* Cezar Roberto Bitencourt
CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA
PARTE I
"Constituição de milícia privada
"Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos."
1. Considerações preliminares
A Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 20
Este novo tipo penal integra o Título IX do Código Penal, que é composto pelos crimes que, segundo o texto legal, pretendem tutelar a denominada paz pública. Mas, de plano, pode-se afirmar, que essa nova figura típica não se confunde com a “formação de quadrilha”, apresentando uma estrutura tipológica completamente diferente, v. g., não exige, a priori, a finalidade da prática indeterminada de crimes, e tampouco estabeleceu um número mínimo de participantes. Admite-se, na verdade, a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal, estando excluídos, por conseguinte, os crimes previstos na legislação extravagante, como veremos adiante.
2. Bem jurídico tutelado
Ao examinarmos, criticamente, o bem jurídico nos três crimes que, até então, integravam o presente Título do Código Penal, afirmamos: “Na verdade, ao longo de décadas a praxis encarregou-se de demonstrar que as três infrações penais que compõem o Título IX da Parte Especial não “criam” o pretendido “alarma social” (que produziria aquele sentimento de descrédito, de desconfiança etc.); pelo contrário, essa repercussão tem-se produzido não pela eventual prática de qualquer das referidas infrações, mas fundamentalmente pelo estardalhaço que as autoridades integrantes do sistema repressivo têm feito na grande mídia, sobretudo quando investigam os chamados “crimes empresariais”, cognominados “crimes de organizações criminosas”, particularmente aqueles considerados contra o sistema financeiro e contra o sistema tributário. Logo, o “alarma da coletividade” não é produzido pela eventual prática de crimes dessa natureza, mas sim pelo uso espalhafatoso que se faz de sua investigação (inclusive confundindo, intencionalmente ou não, concurso eventual de pessoas com quadrilha ou bando)” .
Ora, com a novel infração – constituição de milícia privada – a situação não é muito diferente, embora, pela estrutura da formação desse “novo” modelo de associação, possa produzir, in concreto, maior repercussão, mas pelos crimes que poderá cometer, normalmente, mais violentos e sanguinários, como veremos. No entanto, nesse caso, os crimes que o “grupo” praticar terão como objetos de tutela outros bens jurídicos, que não se confundem com o crime associativo em si, como pontificava Magalhães Noronha, examinando a figura da incitação ao crime (art. 286) : “Diverso, consequentemente, é o bem jurídico, aqui contemplado, daquele que é ofendido pelo crime objeto da instigação, v. g., linchamento, assalto etc.”.
Contudo, diferentemente das três figuras anteriores, a simples existência de organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, com finalidade de cometer crimes, sendo do conhecimento da população, é capaz de produzir-lhe, indiscriminadamente, um sentimento de medo, insegurança e até de pavor, atingindo aquele sentimento que nos referimos acima, e que, na ótica do legislador, seria a paz pública. Esse temor justifica-se exatamente pelos crimes que tais grupos, normalmente, dedicam-se a realizar, v. g. matanças, extermínios, sequestros etc.
O bem jurídico protegido, na nossa concepção, não é propriamente a “paz pública”, algo que até seria defensável nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino, à luz de seus códigos penais da primeira metade do século passado, visto que eles enfatizavam o aspecto objetivo da ordem ou paz públicas. Como já referimos nos capítulos anteriores (arts. 286 a 288), nosso ordenamento jurídico prioriza o aspecto subjetivo, consequentemente, o bem jurídico protegido imediato, de forma específica, é o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito, que se vê abalado pela conduta tipificada no art. 288-A, ora sub examine; não é, por certo, uma indemonstrável “paz pública”, pois, na maioria dos casos, a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal, com a escandalosa divulgação que se tem feito pela mass media, como vem ocorrendo nos últimos anos.
Em síntese, paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da “segurança social” propriamente. A rigor, bem jurídico tutelado imediato é a sensação ou o sentimento da população em relação a segurança social, ou seja, aquela sensação de bem-estar, de proteção e segurança geral, que não deixa de ser, em outros termos, uma espécie de reforço a mais da própria segurança ou confiança, qual seja, o de sentir-se seguro e protegido . No século passado, Enrico Contieri já sustentava, nesse sentido, que “bem jurídico objeto desses crimes é o sentimento coletivo de segurança de um desenvolvimento regular da vida social, de acordo com as leis”. E, a nosso juízo, essa doutrina continua atualizada e vigente em nosso sistema jurídico.
3. Sujeitos do crime
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, em número mínimo de quatro (mais de três), tratando-se, por conseguinte, de crime de concurso necessário, a exemplo do que ocorre com o similar quadrilha ou bando.
Na nossa concepção, os inimputáveis (doentes mentais e menores de 18 anos) não podem ser incluído no número mínimo dessa figura típica, apenas para incriminar determinado indivíduo, sob pena de consagrar-se autêntica responsabilidade penal objetiva. Com efeito, incluí-los, em tal hipótese, em uma reunião se pessoas (constituição de milícia privada) representa uma arbitrariedade intolerável, mesmo que, in concreto, não se atribua responsabilidade penal a incapazes, utilizando-os tão somente para compor o número legal, pois violará a tipificação legal. Quando, por exemplo, o legislador de 1940 ao definir a tipificação do crime de quadrilha ou bando (288) referiu-se a “mais de três pessoas” visava, certamente, indivíduos penalmente responsáveis, isto é, aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais. Reforçando esse nosso entendimento, invocamos o magistério de Sebastian Soler, in verbis: “Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal, es decir, mayores de dieciseis años” .
Sujeito passivo, a exemplo do que ocorre no crime de quadrilha ou bando, é a coletividade em geral, um número indeterminado de indivíduos, ou seja, o próprio Estado, que tem a obrigação de garantir a segurança e o bem estar de todos. A admissão da sociedade como sujeito passivo não afasta, contudo, a possibilidade de, casuisticamente, existir individualmente um ou mais sujeitos passivos, como, por exemplo, quando for individualizável a vítima in concreto nos crimes praticados pela milícia privada; mas, nesse caso, já não será o sujeito passivo desta infração penal, mas daquelas que a própria milícia vier a praticar, isto é, serão sujeito passivo de outro tipo penal, e não deste.
4. Tipo objetivo: adequação típica
A Lei 12.720/12 criou nova modalidade de reunião de pessoas para delinquir, que não se confunde com o concurso eventual, e tampouco com a formação de quadrilha ou bando, sem falar no concurso para ao tráfico de drogas ilícitas (art. 35 da Lei 11.343/06). Naquele há uma associação ocasional, eventual, temporária, para o cometimento de um ou mais crimes determinados; nesta, a associação para delinquir é duradoura, permanente e estável, com o objetivo de praticar, indiscriminadamente, crimes indeterminados. No concurso eventual de pessoas exige-se no mínimo dois participantes para formar o concurso (art. 29), embora o texto legal nada diga a respeito. Concurso eventual de pessoas é a consciente e voluntaria participação de duas ou pessoas na prática de uma mesma infração penal; na quadrilha ou bando a exigência mínima é mais de três associados (art. 288). Em outros termos, configura-se a quadrilha ou bando quando mais de três pessoas formam uma associação organizada, estável e permanente, com programas previamente preparados para a prática de crimes, indeterminados. Associação de forma estável e permanente, com a finalidade de praticar crimes, indiscriminadamente, é o que distingue a formação de quadrilha do concurso eventual de pessoas. Assim, a simples organização ou acordo prévio para a prática de crimes previamente determinados está mais para o concurso eventual de pessoas do que para formação de quadrilha, ao contrário do que se tem apregoado indevidamente.
E na nova figura da constituição de milícia privada haveria um número mínimo necessário para configurá-la, e, nesse caso, qual seria?
O texto legal é, no particular, completamente omisso, voluntária ou involuntariamente, ficando a cargo de doutrina e jurisprudência sua interpretação e criação que deve ocorrer lógica e racionalmente. Poder-se-ia admitir a configuração de organização, milícia, grupo ou esquadrão composto somente por duas pessoas, que é, claramente, a menor reunião de pessoas? Logicamente, não, pois nenhuma das figuras mencionadas, por definição, admite sua formação tão somente com dois membros. Vejamos, exemplificativamente, o “grupo” - que nos parece, de todos, o menor agrupamento de seres -, não se coaduna com a ideia de “par”, isto é, dois indivíduos não formam um grupo, mas apenas uma dupla, que não se confunde com grupo.
Podemos ter dúvida, enfim, sobre a quantidade mínima, se três ou mais membros, mas uma coisa é certa: não pode ser menos, pois, nesse caso, repetindo, não seria um grupo, mas somente uma dupla, ou seja, apenas um par e não um grupo! Assim, no nosso entendimento, o crime de “constituição de milícia privada” não pode ser composto somente de duas pessoas; estamos convencidos de que, ante a lacuna legal, seja adequado exigir-se, a exemplo do crime de quadrilha (288), o mínimo de mais de três pessoas. Realmente, sua similaride e proximidade geográfica com aquele autoriza o entendimento que exige a mesma estrutura numérica, qual seja, mais de três pessoas reunidas com a finalidade de praticar crimes previstos no Código Penal. Essa interpretação restritiva é uma exigência da tipicidade estrita, que não permite uma interpretação extensiva que poderá alcançar conduta não abrangida pelo texto legal incriminador.
Com efeito, afronta a lógica e o bom senso imaginar-se a formação de “esquadrão”, “milícia particular” ou “organização paramilitar” com número de participantes inferior à quadrilha prevista no art. 288 do CPP. Tratam-se, na verdade, de agrupamentos ou associações de pessoas com a finalidade delinquir que envolvem inúmeras pessoas, os quais não se estruturam apenas com dois ou três indivíduos e, in concreto, não será difícil identificar essa quantidade mínima (mais de três) como integrantes de tais milícias. Pensar diferente significa criar figura mais rigorosa que a pretendida pelo legislador, agravando a situação de envolvidos ao conceber como típicas condutas não recepcionadas pelo texto legal. No mínimo, está-se diante de um risco que o intérprete não tem o direito de correr em prejuízo do cidadão, ante uma lacuna legal.
Há, a rigor, um grande equívoco do legislador, qual seja, a elaboração de um tipo penal aberto, criando uma modalidade de reunião de pessoas para delinqüir, sem estabelecer o número mínimo de participantes. Logo, a interpretação mais correta deve socorrer-se de figuras similares, isto é, que se ocupem de algo semelhante, e a mais próxima (tanto em termos de conteúdo, quanto anatomicamente) é a formação de quadrilha, que exige, como mínimo, mais de três participantes.
A criação de uma figura plurissubjetiva, isto é, que implique, necessariamente, a participação de vários agentes, o legislador penal, em obediência ao principio da tipicidade e da legalidade, não pode deixar de fixar o número mínimo de participantes. A configuração de um tipo penal não pode ficar, para a garantia do próprio cidadão, na dependência da interpretação livre de cada aplicador da lei, cujo resultado final será sempre lotérico, violando a taxatividade da tipicidade estrita.
Trata-se de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, representado por quatro verbos nucleares, quais sejam: (i) constituir (que significa criar, estruturar, formatar, dar forma ao grupamento criminoso, em qualquer das modalidades elencadas); organizar (não deixa de ser, de certa forma, sinônimo de constituir, mas, especificamente, é ordenar, regularizar sua estrutura, engenharizar o formato adequado para otimizar seu funcionamento, ou, pensar sua dinâmica funcional, encontrando a melhor forma de rendimento); integrar (é fazer parte, ser um de seus membros, fundador ou não do grupo); manter ou custear (significa sustentar, arcar com os custos, ou ao menos compartilhar com os demais participantes, não apenas financeiramente, mas com toda e qualquer ajuda, material, moral e até psicológica. Nesse tipo de empreendimento criminoso, pode o participante contribuir inclusive com fornecimento de armamento, de materiais de construção ou de qualquer natureza, armas, munições etc.).
A tipificação do crime constituição de milícia privada afronta o princípio da legalidade estrita ao não definir “organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão”, dificultando gravemente a segurança exigida em um Estado Democrático de Direito. Ademais, criando uma nova modalidade de reunião de pessoas para delinquir olvidou-se o legislador de estabelecer o número mínimo de participantes, gerando insegurança inaceitável para um direito penal da culpabilidade, fundado em seus dogmas históricos. Na realidade, o legislador devia ter conceituado e definido o significado dos grupos que elenca, atendendo, assim, o princípio da taxatividade estrita. A questão situa-se especialmente na grande dificuldade, inclusive doutrinária e jurisprudencial, de estabelecer exatamente os conceitos dessas novas figuras.
O legislador destaca denominações já conhecidas no meio jurídico, estereotipadas, quais sejam, organização paramilitar, milícia particular e grupo ou esquadrão. Fala-se, informalmente, que vêm operando na criminalidade, especialmente no Rio de Janeiro e São Paulo, causando grande insegurança à população, segundo noticia a imprensa de um modo geral.
Acreditamos que seja exaustiva essa enumeração de reunião de pessoas - organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão -, com a finalidade de praticar qualquer crime previsto no Código Penal. Contudo, sua identificação ou nomeação é aleatória e sem rigor científico, isto é, admite quaisquer agrupamentos (mesmo que possa receber outra denominação), desde que tenha a mesma finalidade delituosa. Vejamos, sucintamente, cada uma dessas figuras.
a) Organização paramilitar é uma associação civil armada constituída, basicamente, por civis, embora possa contar também com militares, mas em atividade civil, com estrutura similar à militar. Trata-se de uma espécie de organização civil, com finalidade civil ilegal e violenta, à margem da ordem jurídica, com características similares à força militar, mas que age na clandestinidade. Para Rogério Sanches, “Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exercito, sem sê-lo” .
b) Milícia particular tem sido definida como um grupo de pessoas (que podem ser civis e/ou militares), que, alegadamente, pretenderia garantir a segurança de famílias, residências e estabelecimentos comerciais ou industriais. Haveria, aparentemente, a intenção de praticar o bem comum, isto é, trabalhar em prol do bem estar da comunidade, assegurando-lhe sossego, paz e tranqüilidade, que foram perdidos em razão da violência urbana.
No entanto, essa atividade não decorre da adesão espontânea da comunidade, mas é imposta mediante coação, violência e grave ameaça, podendo resultar, inclusive, em eliminação de eventuais renitentes. Na realidade, há uma verdadeira ocupação de território, numa espécie de Estado paralelo, com a finalidade de explorar as pessoas carentes. Em sentido semelhante, destaca Rogério Sanches: “por milícia armada entende-se grupo de pessoas ... armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça” .
c) grupo ou esquadrão, embora o legislador não tenha dito, está referindo-se aos famosos grupos de extermínios que ganharam espaço, basicamente, no Rio de Janeiro e São Paulo, tanto que o texto utiliza a locução “grupo ou esquadrão”. Curiosamente, no entanto, ao contrário da definição deste crime, na majorante que o mesmo diploma legal acrescentou ao crime de homicídio, refere-se expressamente a “grupo de extermínio”, reforçando nossa interpretação quanto ao sentido da terminologia utilizada na definição da novel infração sub examine. “Esquadrão”, por sua vez, ficou conhecido no final do regime militar como “esquadrão da morte”. Ou seja, ambos têm, fundamentalmente, o mesmo significado. Grupo de extermínio, enfim, é a denominação atribuída no Brasil a grupos de matadores que atuam nas classes mais desprivilegiadas de algumas das grandes cidades deste País, normalmente, nos subúrbios ou nas periferias. Em sentido semelhante, é o entendimento de Rogério Sanches, verbis: “Por grupo de extermínio entende-se a reunião de pessoas, matadores, “justiceiros” (civis ou não) que atuam na ausência ou leniência do poder público, tendo como finalidade a matança generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas” .
Esses grupos de extermínio, convém que esclareça, surgem quase sempre na omissão ou inoperância do Poder Público; não raras vezes esses grupos contam com o apoio e simpaatia (e até mesmo a contratação) de comerciantes e moradores de comunidades pobres, pois, supostamente, manteriam marginais mais perigosos afastados e, muitas vezes, até os eliminam. A ação desses grupos exterminadores (grupos ou esquadrão) já foi alvo de investigações da Comissão de Direitos Humanos da Câmara Federal. Contudo, a sua eliminação ou o desmantelamento é dificultado pelo fato de, principalmente, terem quase sempre ligações com as polícias locais. Ademais, a carência probatória da ação desses grupos reside na dificuldade de encontrar quem testemunhe a prática de seus crimes, pois, a sociedade é atemorizada pela ação violenta de referidos grupos.
PARTE II
CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA
4.1. Distinção entre o crime de constituição de milícia privada e os crimes praticados por seus integrantes
Não é demais repisar que o crime de constituição de milícia não se confunde com os crimes que eventualmente essa entidade cometer, pois, somente o integrante ou “associado” que concorre, in concreto, isto é, que participa efetivamente da prática des
A situação é exatamente a mesma do crime de formação de quadrilha ou bando. Examinando esse tipo penal tivemos oportunidade de fazer a seguinte afirmação: “Convém deixar claro que uma coisa é associar-se para delinquir, de forma mais ou menos geral — formação de quadrilha —, outra, completamente diferente, é reunir-se, posteriormente, para a prática de determinado crime — concurso eventual de pessoas. Esta segunda ação — a prática de determinado crime — não depende, necessariamente, daquela primeira (formação de quadrilha). Essa é uma forma didática de demonstrar a quem tem dificuldade de perceber a diferença: na primeira hipótese, “associar-se” para delinquir, de forma indiscriminada, configura quadrilha ou bando; “reunir-se”, posteriormente, para a prática de determinado crime ou crimes configura o similar instituto concurso eventual de pessoas, que são coisas ontológica e juridicamente distintas” . Enfim, só responde por estes crimes aqueles integrantes da quadrilha que concorrem efetivamente para a sua prática.
Mutatis mutandis, ocorre o mesmo com a novel infração de constituição de milícia, que configura em si mesmo crime, consistindo na sua simples constituição com a finalidade de praticar algum crime previsto no Código Penal. Sendo, contudo, a finalidade dessa “associação” praticar outros crimes previstos na legislação extravagante, não tipificará esta novel infração, consequentemente, esses sujeitos responderão somente pelos crimes para os quais tenham concorrido. Não é outra a interpretação de Rogério Sanches, para quem tipifica-se “... a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes previstos no CP, não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em legislação extravagante, sob pena de analogia incriminadora” . Com efeito, a prática de qualquer crime objeto da finalidade da “associação” (organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão) não necessita da participação de todos, podendo, inclusive, ser praticado por um só ou apenas alguns dos seus integrantes. Pelo crime de constituição de milícias privada (art. 288-A) respondem todos os seus integrantes; no entanto, pelos crimes que esta (organização paramilitar, milícia particular) praticar responde somente quem deles tomar parte (concurso de pessoas): uma coisa é o crime de constituição de milícia privada, outra, completamente distinta, são os crimes que ela efetivamente pratica; por aquela, com efeito, respondem todos os seus membros, por estes, somente os agentes que efetivamente deles tomaram parte.
Por isso mesmo que o concurso material entre o crime de constituição de milícia privada e os crimes que seus membros praticam não representam um bis in idem. O crime praticado em concurso (material) não absorve nem exclui o de constituição de milícia, pela simples razão de que não é necessária a precedência deste para a prática daquele. Pela mesma razão, o simples fato de integrar uma determinada milícia privada ou organização paramilitar (ou grupo ou esquadrão) não implica a responsabilidade por todos os crimes que esta realiza: também nesses casos a responsabilidade continua sendo subjetiva e individual, isto é, cada um responde pelos fatos que praticar (direito penal do fato).
5. Tipo subjetivo: adequação típica
Elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente de reunir-se para praticar crimes previstos no Código Penal, criando um vínculo associativo entre os participantes. É a vontade e a consciência dos diversos componentes reunirem-se em milícia privada (organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão), de forma estável e permanente, para a prática de crimes definidos no Código Penal.
Em síntese, para que determinado indivíduo possa ser considerado sujeito ativo do crime de constituição de milícia privada, isto é, para que responda por essa infração penal é indispensável que tenha consciência de que participa de uma “reunião de pessoas” que tem a finalidade de praticar crimes previstos no Código Penal. É insuficiente que, objetivamente, tenha servido ou realizado alguma atividade que possa estar abrangida pelos objetivos criminosos do grupo. Não respondem por esse crime, por exemplo, eventuais “laranjas”, que desconhecem a existência ou finalidade da milícia privada, apenas emprestando o nome sem qualquer proveito pessoal, ou determinados empregados que apenas cumprem ordem de seus superiores. Pela mesma razão, essas pessoas que, na linguagem da teoria do domínio do fato, são meros executores e não autores do crime , tampouco podem ser consideradas para completar aquele número mínimo exigido (mais de três) como elementar da tipificação da milícia: falta-lhes o elemento subjetivo da ação de associar-se para a prática de crimes.
Exige-se, ademais, o elemento subjetivo especial do tipo, caracterizado pelo especial fim de constituir milícia privada com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código, sob pena de não se implementar o tipo subjetivo, a exemplo do que se exige no crime de quadrilha ou bando. Convém destacar, por sua extraordinária importância dogmática, que esse fim especial do tipo é um fim coletivo, e, como tal, tem natureza objetiva, por isso, não se comunica, deve ser identificado individualmente para cada participante. Com efeito, o conhecimento dessa finalidade especial, por cada participante, é regido pelos princípios gerais da culpabilidade .
6. Consumação e tentativa
Consuma-se o crime com a simples constituição de milícia privada, isto é, com a mera associação de mais de três pes¬soas para a prática de crimes definidos no Código Penal, colocando em risco a paz pública É absolutamente desnecessária a prática de qualquer crime pelo grupo representativo da figura penal constituição de milícia privada, em qualquer de suas modalidades. Pune-se o simples fato de associar-se para a prática de crimes tipificados no Código Penal. A constituição de milícia privada pode, em outros termos, configurar-se, ter existência real e, a final, extinguir-se sem ter praticado nenhum delito, e mesmo assim ter tipificado essa figura penal. Contrariamente, no entanto, no concurso de pessoas (coautoria e participação), pune-se somente os concorrentes se concretizarem a prática de algum crime, tanto na forma tentada quanto na consumada.
Ademais, “tratando-se de um crime tipicamente estável e permanente, a consumação se protrai até a cessação do estado antijurídico”33 criado pela constituição de milícia privada.¬
A tentativa é absolutamente inadmissível, pois se trata de crime abstrato, de mera atividade. A impossibilidade de configurar-se a tentativa decorre do fato de tratar-se de meros atos preparatórios (uma exceção à impuni¬bilidade dos atos preparatórios), fase anterior ao “início da ação”, que é o elemento objetivo configurador da tentativa.
7. Classificação doutrinária
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não requerendo qualidade ou condição especial); formal (não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado naturalístico); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio que o agente escolher); comissivo (o verbo núcleo indica que somente pode ser cometido por ação); permanente (sua consumação alonga-se no tempo, dependente da atividade do agente, que pode ou não cessá-la ou interrompê-la quando quiser, não se confundindo, contudo, com crime de efeito permanente, pois neste a permanência é do resultado ou efeito (v. g., homicídio, furto etc.), e não depende da manutenção da atividade do agente; de perigo comum abstrato (perigo comum que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo; abstrato é perigo presumido, não precisando colocar efetivamente alguém em perigo); plurissubjetivo (trata-se de crime de concurso necessário, isto é, aquele que por sua estrutura típica exige o concurso de mais de uma pessoa, no caso, mais de três) unissubsistente (crime cuja conduta não admite fracionamento).
8. A desproporcional cominação de penas e sua questionável constitucionalidade
Incompreensível e injustificadamente o legislador brasileiro restringe exageradamente a margem de discricionariedade do julgador para efetuar a adequada dosagem de pena ao fixar a pena mínima em quatro anos de reclusão e o máximo de oito. Na verdade, com essa postura abusiva e arbitrária do legislador praticamente inviabiliza a individualização judicial da pena, esquecendo que essa fase, compõe-se de três estágios, nos termos do art. 68 do Código Penal, quando devem ser analisadas as circunstâncias judiciais (art. 59), as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e as majorantes e minorantes (causas de aumento e de diminuição de pena). Essa agressividade do legislador asfixiando o Juiz, retira-lhe a possibilidade de dosar a pena de acordo com os dados que envolvem cada caso concreto, com suas peculiaridades, além dos aspectos pessoais de cada participante do crime, viola a garantia constitucional da individualização judicial da pena (art. 5º, XLVI).
Ademais, no caso concreto, o legislador praticamente elimina a possibilidade de o julgador fixar livremente o regime de cumprimento, pois, qualquer ajuste na pena mínima (quatro anos) afasta de plano a possibilidade do regime aberto, bem como de substituição de penas, os quais, a rigor, deveriam ser disponibilizados ao julgador para bem poder aplicar a pena justa, necessária e suficiente a reprovação e prevenção do crime (art. 59, in fine).
O Poder Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade assegurados pelo nosso sistema constitucional, afrontando diretamente o princípio da proporcionalidade. Para Sternberg-Lieben , o princípio de proporcionalidade parte do pressuposto de que a liberdade constitucionalmente protegida do cidadão somente pode ser restringida em cumprimento do dever estatal de proteção imposto para a preservação da liberdade individual de outras pessoas. Essa concepção abrange tanto a proteção da liberdade individual, como a proteção dos demais bens jurídicos, cuja existência é necessária para o livre desenvolvimento da personalidade. Ademais, de acordo com o princípio de proporcionalidade, a restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. Sob essa configuração, o exercício legítimo do direito de punir, pelo Estado, deve estar fundamentado não apenas na proteção de bens jurídicos, mas na proteção proporcional de bens jurídicos, sob pena de violar o princípio constitucional da proporcionalidade.
Mas não basta a identificação de um bem jurídico a proteger, nem a demonstração de que esse bem jurídico foi, de alguma forma, afetado, para legitimar a resposta penal estatal. De acordo com princípio de proporcionalidade, enquanto limite do ius puniendis estatal, é necessário que: a) a intervenção do Estado seja idônea e necessária para alcançar o fim de proteção de bem jurídico, e b) que exista uma relação de adequação entre os meios, isto é, a ameaça, imposição e aplicação da pena, e o fim de proteção de bem jurídico .
Em matéria penal, mais especificamente, segundo Hassemer, a exigência de proporcionalidade deve ser determinada mediante “um juízo de ponderação entre a carga ‘coativa’ da pena e o fim perseguido pela cominação penal” . Com efeito, pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio — abstrato (legislador) e concreto (judicial) — entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada. Ainda segundo a doutrina de Hassemer, o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão “uma concordância material entre ação e reação, causa e consequência jurídico-penal, constituindo parte do postulado de Justiça: ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas” .
Para Ferrajoli , as questões que devem ser resolvidas através desse princípio no âmbito penal podem ser subdividas em três grupos de problemas: em primeiro lugar, o da predeterminação por parte do legislador das condutas incriminadas e da medida mínima e máxima de pena cominada para cada tipo de injusto; em segundo lugar, o da determinação por parte do juiz da natureza e medida da pena a ser aplicada no caso concreto; e, em terceiro lugar, o da pós determinação da pena durante a fase de execução.
Quanto ao primeiro problema, isto é, o da proporcionalidade que deve existir entre o injusto tipificado e a medida da pena em abstrato, é evidente a desproporcionalidade da previsão legal constante do preceito secundário deste art. 288-A, sub examine. Com efeito, essa absurda aproximação entre o mínimo e o máximo, impede a adequada dosimetria judicial da pena. Não se pode esquecer que gravidade de uma conduta, tipificada, no mesmo dispositivo, pode apresentar grande variação, sendo, portanto, injustificável uma cominação mínima tão elevada, como no caso desse dispositivo legal.
Nelson Hungria , já na década de cinquenta do século passado, questionando a escala de cominação de pena privativa de liberdade, com mínimo de dois e máximo de quatro anos, concluiu: “Como se compreende que, não obstante a extensa gradação de gravidade da receptação, se cominasse uma pena que, praticamente, não permite individualização, tal a aproximação entre o seu elevado mínimo e o seu máximo? Será, porventura, que se deva punir com a mesma severidade o receptador primário e o habitual, o que recepta um paletó usado e o que recepta um solitário de Cr$ 100.000,00?”. Na mesma linha, Nilo Batista recordando essa passagem de Hungria, também questiona a constitucionalidade do “engessamento” do julgador, in verbis: “A constitucionalização do princípio da individualização da pena questiona, hoje mais fundamentadamente do que ao tempo em que Hungria levantava a questão, essas escalas penais em que o patamar mínimo representa a metade do máximo, e o juiz se converte num refém das fantasias prevencionistas do legislador, que passa a ser uma espécie de “juiz oculto” por ocasião da individualização judicial, usurpando previamente à magistratura sua indelegável tarefa” .
9. Pena e ação penal
A pena cominada, isoladamente, é a de reclusão, de quatro a oito anos. Não há previsão de pena pecuniária. A ação penal é pública incondicionada, não dependendo, por conseguinte, de qualquer manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal.
*Doutor em Direito Penal (Universidade de Sevilha, Espanha). Advogado e Professor Universitário.
Fonte: Facebook
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