Autos nº. 0702.11.041669-1 e 0702.11.042278-0.
Comarca de Uberlândia
3ª Vara Criminal
Autor: Ministério Público do Estado de Minas Gerais;
Réus: Liliane Silva de Oliveira e outro;
Infração Penal: Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.
S E N T E N Ç A
Vistos etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio de seu Órgão oficiante neste juízo, DENUNCIOU LILIANE SILVA DE OLIVEIRA, brasileira, solteira, doméstica, natural de Uberlândia/MG, nascida em 15.07.1984, filha de Rosilda Pinheiro da Silva e de Braz Francisco de Oliveira, residente à Rua Guapeva, nº. 365, bairro Morumbi, e ALAN GARCIA, brasileiro, amasiado, armador, natural de Uberlândia/MG, nascido em 22.09.1979, filho de Jerônima da Costa Garcia e de José Maria Garcia, residente à Rua José Maria Ribeiro, nº. 1058, bairro Morumbi, nesta cidade, como incursos nas sanções do art. 157, §2º, inciso I e II, do Código Penal.
Sustenta a exordial acusatória em relação aos autos nº. 0702.11.0416.69-1, em síntese, que no dia 28 de maio de 2011, por volta de 11h00min, ao acusados agindo em conjunto, e mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma branca (faca), subtraíram para eles bens pertencentes à vítima Randia (f. 02/04 - Cr).
A denúncia foi regularmente recebida em 27.07.2011 (f. 69/71 - Cr), os Acusados foram devidamente citados para responder a acusação (f. 77-v/78-v - Cr), tendo sido apresentada defesa preliminar (f. 79 - Cr). Em não havendo obstáculos legais, houve o regular prosseguimento do feito (f. 80/81 - Cr).
Em relação aos autos nº. 0702.11.042278-0, narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia 15.06.2011, por volta das 09h50min, os acusados agindo em conjunto, adentraram no interior de um estabelecimento comercial denominado “Farmácia Popular”, onde ALAN anunciou o assalto, munido de uma arma de fogo, e ato contínuo a denunciada LILIANE, passou para o lado de dentro do balcão e subtraiu R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) e vários medicamentos, pertencentes ao referido estabelecimento comercial.
A denúncia foi regularmente recebida em 19.08.2011 (f. 70 - Cr), os Acusados foram devidamente citados para responder a acusação (f. 71-v/72-v - Cr), tendo sido apresentada defesa preliminar (f. 73/74 - Cr). Em não havendo obstáculos legais, houve o regular prosseguimento do feito (f. 75/76 - Cr).
Durante a audiência de instrução e julgamento houve a instrução conjunta dos processos supramencionados, no que houve concordância das partes, frente à ocorrência da conexão intersubjetiva do art. 76, I, do CPP.
Nesta mesma audiência, foram ouvidas as vítimas, tendo sido dispensadas as testemunhas e, em seguida os Acusados foram qualificados e interrogados. Ao final o Ministério Público ofertou alegações finais orais pugnando pela condenação dos acusados nas iras do art. 157, §2º, I e II, por três vezes, na forma do art. 71, ambos do CP.
Pela defesa foi concedido prazo para apresentação de alegações finais que foi apresentada a tempo e modo, pugnando pela aplicação da atenuante da co-culpabilidade e reconhecimento da continuidade delitiva (f. 125/128 - Cr).
Por fim, houve a revogação parcial do despacho que determinou a reunião dos processos, determinando o desmembramento dos autos 0702.11.042491-9 (f. 136 - Cr).
É o relatório. Fundamento e Decido.
A materialidade dos referidos delitos encontra-se comprovada por Intermédio das Portarias (f. 06 - Cr autos nº. 0702.11.041669-1) e (f. 02 - Cr autos nº. 0702.11.042278-0), BOCBPCPM/MG (f. 10/15 e 18/25 - Cr autos nº. 0702.11.041669-1) e (f. 03/08 e 23/30 - Cr autos nº. 0702.11.042278-0), Auto de Reconhecimento Fotográfico (f. 08/09 - Cr autos nº. 0702.11.041669-1) e (f. 31/32 - Cr autos nº. 0702.11.042278-0) e pelo Laudo de Avaliação Indireta (f. 68 - Cr autos nº. 0702.11.041669-1), assim como as autorias restaram devidamente comprovadas no curso do devido processo penal.
O acusado ALAN, em juízo, declarou (f. 122/123 - Cr):
“Em relação ao roubo do dia 28/05/2011 (autos nº. 0702.11.041669-1), que a denúncia é verdadeira; e que também é verdadeira a acusação em relação ao assalto do dia 20/05/2011 (autos nº. 0702.11.042278-0), (...); que o motivo foi porque nós precisávamos de dinheiro para comprar drogas; que a motocicleta era emprestada, sendo que eu era quem conduzia; que a parceira que eu tinha com a Liliane era só para praticar assaltos; (...); que não conhece as testemunhas arroladas e, por isso nada tem contra elas; que em relação ao fato praticado se sente arrependido”. (Grifo nosso).
Neste mesmo sentido, a acusada LILIANE, em juízo, declarou (f. 120/121 - Cr):
“Em relação ao roubo do dia 28/05/2011 (autos nº. 0702.11.041669-1), que a denúncia é verdadeira; e que também é verdadeira a acusação em relação ao assalto do dia 20/05/2011 (autos nº. 0702.11.042278-0), (...); que o motivo que me levou a praticar esses fatos em companhia de Alan foi para obter dinheiro para consumir mais droga, sendo este o mesmo motivo de Alan; (...); que os pertences das vítimas que ficaram conosco, nós trocamos por droga; que Alan só simulava estar armado enquanto eu ficava com a faca; que a idéia de praticar os assaltos partiu de nós dois, sendo que quem estruturou de como fazer as coisas foi do Alan; que a motocicleta era emprestada, tendo sido a mesma utilizada em todos os assaltos; que eu sempre estava na garupa da motocicleta; (...); que das testemunhas só conheço Ronaldo Lázaro da Silva Alemar, não tendo nada pessoalmente contra ele, apenas que ele me bateu muito; que em relação aos fatos praticados se sente arrependida”. (Grifo nosso).
A vítima Randia, em juízo, após confirmar suas declarações extrajudiciais lidas pausadamente em audiência, declarou (f. 116 - Cr):
“que nada foi recuperado; que a autora chegou apontando a faca de forma que me permitiu ver a ponta da mesma, enquanto ele simulava que estava armado; que na delegacia vi a motocicleta e a reconheci como sendo a mesma utilizada no roubo, assim que também vi os acusados; (...); que colocados os acusados na sala de reconhecimento existente nesta Vara, a vítima reconhece sem sombra de dúvidas a acusada Liliane como sendo aquela que apontou a faca para a declarante e praticou o assalto, não podendo dizer o mesmo do outro porque o rapaz que estava com ela estava de luvas e de capacete fechado não dando para ver o rosto dele”. (Grifo nosso).
Gislaine, uma das vítimas dos autores, embora não tenha prestado declaração em juízo, na fase policial, declarou (f. 33/34 - Cr autos nº. 0702.11.042278-0):
“que estava em seu estabelecimento comercial “farmácia popular” quando um casal ocupando uma bicicleta nova cor preta modelo titan chagaram ao local, tendo o condutor adentrado ao comércio com o capacete e levantando a blusa mostrou lhe uma arma de fogo “revolver” e anunciou o roubo, tendo a passageira também adentrado ao comércio e sem falar nada passou para o lado interno do balcão e recolheu vários medicamentos colocando-os em uma mochila que trazia consigo; (...); que lhe apresentado os autores Liliane Silva Oliveira e Alan Garcia a declarante reconhece sem sombra de dúvidas como sendo os autores do crime”. (Grifo nosso).
Sobre a palavra da vítima em crimes de natureza patrimonial, mutatis mutandis, a jurisprudência do Eg. TJMG pacificou:
“Nos crimes contra o patrimônio, entre eles o roubo, rotineiramente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima prevalece sobre a negativa do agente, ainda mais quando corroborada por outros elementos de prova, dentre eles a apreensão da res furtiva e a delação do co-réu, em harmonia com as demais provas amealhadas ao longo da instrução.” (TJMG-ACr nº 1.0481.07.072343-4/001(1), Rel. Des. ARMANDO DOS ANJOS, j. 04.11.2008, pub. 14.11.2008)
No mesmo sentido: TJMG-ACr nº 1.0431.06.03015-6/001(1), Rel. Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES; TJMG-ACr nº 1.0024.06.935732-5/001(1), Rel. Des. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES; TJMG-ACr nº 1.0479.08.141508-1/001(1), Rel. Des. PAULO CÉZAR DIAS; TJMG-ACr nº 1.0324.05.031159-0/001(1), Rel. Des. EDUARDO BRUM; TJMG-ACr nº 1.0352.03.007518-3/001(1), Rel. Des. MARIA CELESTE PORTO; TJMG-ACr nº 1.0702.04.123785-1/001(1), Rel. Des. HÉLCIO VALENTIM; TJMG-ACr nº 1.0024.05.735162-9/001(1), Rel. Des. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL; TJMG-ACr nº 1.0024.06.202950-9/002(1), Rel. Des. FERNANDO STARLING e TJMG-ACr nº 1.0414.07.018684-9/001(1), Rel. Des. HERCULANO RODRIGUES”.
Também sobre esse aspecto, trago à colação importante trecho do Voto do Acórdão da Relatoria da Desembargadora Jane Silva do Eg. TJMG (ACrim nº. 1.0702.09.566108-9/001, j. 22.06.2010, www.tjmg.gov.br – in consulta à jurisprudência), que nos brinda com respeitada lição sobre o tema, in verbis:
“Cumpre ressaltar, neste ponto, que crimes cometidos na clandestinidade raramente têm testemunhas presenciais; assim, a palavra da ofendida assume grande importância quando firme e coerente, sendo suficiente para ensejar o decreto condenatório, salvo se há motivos para que ela minta, o que não ficou comprovado no caso em apreço”. (grifo nosso)
O Policial Militar Zomaldo, em juízo, após confirmar o histórico da ocorrência policial de fl. 06 lido pausadamente em audiência, devidamente compromissado, afirmou (f. 117 - Cr):
“que a vítima declarou que o homem mostrou o revólver e anunciou o assalto a mulher pegou as cartelas de medicamentos; que a vítima nos passou características semelhantes as dos acusados presentes nesta sala de audiência”.
Assim, verifica-se que está configurada indubitavelmente a autoria dos Acusados nos referidos delitos, sendo certo que, como já dito, os mesmos confessaram o crime na fase judicial, o que foi corroborado pelas demais provas colhidas dos autos, como as declarações das vítimas e depoimento da testemunha constante acima, razão pela qual não há outro caminho senão a condenação em face do sólido caderno probatório em desfavor dos Acusados conforme requerido pelo Ministério Público.
Restou comprovado que os delitos de roubo se consumaram. Houve a inversão da posse de coisa móvel alheia, ainda que por breve momento, estando ultrapassado, com o devido respeito, o entendimento da necessidade de que a mesma seja mansa e pacífica, ou mesmo que tenha saído da esfera de vigilância da vítima ou de terceiro, conforme autorizada jurisprudência contemporânea. Nesse sentido: (STF-HC nº. 89488/SP. 2ª Turma, Relª. Min. Ellen Gracie, EMENT Vol - 02323-03, p. 00482). No mesmo sentido: RT 96/866. EMENT. STF. Vol. 0232-01, P. 00142) (STF-HC nº. 94.363-RS, Rel. Min. Menezes Direito).
Assim, forçoso reconhecer que os réus, ao praticarem o crime contra a vítima Randia Aparecida Lamounier (Autos nº 0702.11.041669-1) realizaram uma conduta que se amolda ao tipo penal do art. 157, § 2º, I e II, do CP, uma vez que previamente ajustados, em verdadeira divisão de tarefas, conforme se extrai da declaração judicial da vítima e pela própria confissão judicial dos acusados, corroborada pelas provas dos autos, realizaram a subtração (dolo = consciência + vontade) de coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça, exercida com emprego de arma branca, uma faca, para si ou para outrem (elemento subjetivo do tipo ou do injusto), o que também faz incidir a causa de aumento de pena do emprego de arma, porque a faca é um instrumento que naturalmente tem potencialidade lesiva, sendo, portanto, prescindível a perícia de sua eficiência, não havendo qualquer dúvida diante desse sólido contexto probatório constante dos autos, como quer fazer crer a combativa Defesa.
Sobre esse aspecto, mutatis mutandis, colaciono os seguintes julgados:
“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO TENTADO - DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - INOCORRÊNCIA - EMPREGO DE ARMA - NÃO APREENSÃO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - TENTATIVA - REDUÇÃO MÁXIMA - CABIMENTO - AUSÊNCIA DE SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - Restando demonstrado que o fato delituoso somente não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade do réu, não há que se falar na figura da desistência voluntária. - É irrelevante que a arma branca utilizada no delito de roubo tenha sido apreendida para fins da incidência da causa de aumento de pena, haja vista que sua utilização restou comprovada nos autos e foi suficiente para causar temor à vítima. - Há que se proceder à redução máxima da pena de roubo, em decorrência da tentativa, se o caminho delitivo percorrido pelo acusado foi mínimo, não tendo sequer subtraído qualquer bem da vítima. - Recurso conhecido e provido em parte”. (A.Cr N° 1.0480.10.000966-5/001. RELATOR: EXMO. SR. DES. MATHEUS CHAVES JARDIM ; j. 26/08/2010; p. 30/09/2010. (grifo nosso).
“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - EMPREGO DE ARMA - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - REESTRUTURAÇÃO DA REPRIMENDA. 01. Irrelevante, para a caracterização da causa especial de aumento de pena do emprego de arma, o exame pericial da faca empregada na execução de assalto, já que sua capacidade de ofender a integridade física de alguém, sendo instrumento contundente e cortante, é inequívoca. 02. A confissão espontânea, compreendida como ato íntimo do penalmente processado, reflete mesmo característica do seu comportamento, atributo próprio da personalidade. Traduzindo a confissão espontânea característica personalíssima do agente, eleva-se à categoria de circunstância legal preponderante, equiparando-se, para fins de compensação, com a agravante da reincidência”. (A. Cr N° 1.0702.02.001288-7/001; RELATOR: EXMO. SR. DES. FORTUNA GRION; j. 25/08/2009; p. 24/09/2009). (grifo nosso).
Lado outro, em relação ao crime praticado contra a vítima Gislaine Pereira Pacheco (Autos nº 0702.11.042278-0), os réus realizaram uma conduta que se amolda ao tipo penal do art. 157, § 2º, II, do CP, uma vez que previamente ajustados, em verdadeira divisão de tarefas, conforme se extrai da declaração judicial da vítima e pela própria confissão judicial dos acusados, corroborada pelas provas dos autos, realizaram a subtração (dolo = consciência + vontade) de coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça.
Com relação à causa especial de aumento de pena constante do inciso I, do § 2º, do art. 157 do Código Penal (emprego de arma), imputada na denúncia, não restou devidamente comprovada, pois a suposta arma utilizada na prática do delito não foi apreendida, não podendo ser periciada, ou mesmo existe qualquer prova nos autos da potencialidade lesiva desse instrumento do crime, como disparo eventual, razão pela qual, com a revogação da Súmula nº. 174 do STJ, não há que se falar na ocorrência dessa majorante na falta de provas da sua existência e potencialidade ofensiva real.
Quanto à alegação da defesa de aplicação da Teoria da co-culpabilidade, melhor sorte não lhe assiste.
A teoria da coculpabilidade é uma hipótese doutrinária elaborada aos fins de aprimorar a ciência penal, estando ainda circunscrita aos círculos acadêmicos, pois a sua aplicação prática é inviável, dada a impossibilidade de se averiguar a parcela de culpa da sociedade ante o infrator e suas condições pessoais.
Assim, embora tal teoria possa ser aplicada com base no art. 66 do CP, haveria a necessidade de demonstrar claramente que o crime foi fruto das condições sociais desfavoráveis dos agentes, situação esta que nem chegou a ser fomentada no curso da instrução criminal.
Sobre esse assunto, mutatis mutandis, há os seguintes julgados do Egrégio TJMG:
“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - PROCESSO PENAL - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA - NÃO CONFIGURAÇÃO - PENAL - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INOVAÇÃO NÃO RECEPCIONADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO - APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO - INVIABILIDADE - FIGURA INCOMPATÍVEL À DO FURTO QUALIFICADO - REDUÇÃO DA TENTATIVA NO PATAMAR MÁXIMO - IMPOSSIBILIDADE - ATENUANTE DA CONFISSÃO - PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 42 DO TJMG - ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL - NÃO APLICABILIDADE - REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - NÃO CABIMENTO - PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acolhimento de tese diversa à pretendida pela defesa, configura rejeição implícita desta, não dando, portanto, azo à aludida nulidade do edito condenatório. Não bastasse isso, é cediço que o furto qualificado, conforme majoritário entendimento jurisprudencial e doutrinário é figura incompatível com o furto privilegiado. 2. Não há que se falar em absolvição se o conjunto probatório é firme e consistente em apontar a autoria e materialidade do delito de furto praticado pelo réu, emergindo clara a sua responsabilidade penal. 3. Do mesmo modo, não há como acolher a pretensão defensiva de aplicação do princípio da insignificância, pois esse preceito não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 4. A atenuante genérica, prevista no art. 66, do Código Penal, não pode ser aplicada a toda prática delitiva perpetrada por cidadãos que se considerem marginalizados, como forma de justificar a infração, pois assim se estaria desvirtualizando os reais propósitos para o reconhecimento das atenuantes genéricas previstas no art. 66 do Código Penal, sob pena de fomentar as ações criminosas. 5. Impossível o reconhecimento da atenuante da confissão, para reduzir a pena já fixada em seu mínimo legal, a teor do disposto na Súmula 42 deste Egrégio Tribunal de Justiça, que dispõe ''Nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado (unanimidade)''. 6. A agravante da reincidência estabelecida no art. 61, I, do Código Penal não é inconstitucional, uma vez que em harmonia com os princípios constitucionais da individualização da pena e da isonomia. 7. Impossível a aplicação do regime aberto, mormente por se tratar de réu reincidente específico, não sendo suficiente à reprovação e repressão do crime a adoção de regime mais brando. 8. A condição de miserabilidade do sentenciado não impede a sua condenação no pagamento das custas do processo. Entretanto, tal avaliação deve ser feita pelo Juízo de Execução, que é o competente para, se for o caso, suspender o pagamento das custas. Interpretação do art. 12 da Lei 1.060/50 e Súmula nº 58 do TJMG”. (TJMG – ACrim. nº 1.0223.10.012008-6/001, Rel. Des. RUBENS GABRIEL SOARES, j. 19.04.2011, pub. 09.06.2011) (Grifo nosso).
“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ESTADO DE NECESSIDADE - EXCLUDENTE NÃO DEMONSTRADA - QUALIFICADORA - EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA) - COMPROVAÇÃO - APREENSÃO - DESNECESSIDADE - NATUREZA DO OBJETO QUE DISPENSA PERÍCIA PARA SE AFERIR A SUA OFENSIVIDADE - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO - TEORIA DA CO-CULPABILIDADE - INAPLICABILIDADE. - O fato do autor do delito contra o patrimônio estar, eventualmente, passando por dificuldades financeiras, situação em que se encontra a maioria dos brasileiros, não permite o reconhecimento da excludente do estado de necessidade, pois, para a sua caracterização, não basta invocar as dificuldades que nosso País atravessa, caso contrário estar-se-ia legalizando a conduta de marginais que, por não exercerem profissão que lhes garanta a subsistência, atacam o patrimônio alheio. - Sendo a grave ameaça à vítima exercida com o emprego de arma branca, (uma faca), por se tratar de um objeto pérfuro-cortante, para se aplicar a majorante do inciso I, do § 2º, do art. 157 do CP, faz-se dispensável a apreensão e perícia de tal instrumento. - A incidência da agravante da reincidência não configura 'bis in idem', pois se refere a maior gravidade daquele que reitera na prática delitiva, não aludindo ao fato anteriormente praticado pelo réu. - A co-culpabilidade é considerada circunstância atenuante genérica (art. 66 do CP), não podendo, pois, ser aplicada, quando a pena-base já foi fixada no mínimo legal. (TJMG – ACrim nº 1.0016.09.098721-1/001, Rel. Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES, j. 05.08.2010, pub. 03.09.2010). (Grifo nosso).
Outrossim, com a reunião dos processos frente à conexão intersubjetiva, ficou soberbamente comprovado que os réus mediante mais de uma ação, praticaram dois crimes de mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo-se aplicar, no caso, as regras do crime continuado previsto no art. 71 do CP, presentes os requisitos para o seu reconhecimento: 1) pluralidade de condutas delituosas; 2) crimes de mesma espécie, e 3) identidade de circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Na hipótese dos autos, no que se refere aos delitos cometidos contra as vítimas Randia e Gislene, os fatos se deram, respectivamente em 28.05.2011 e 15.062011.
Com efeito, sendo estes da mesma espécie, verifica-se o modus operandi se ajusta às condições de tempo (praticou os crimes nas datas acima apuradas), maneira de execução (subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante violência ou grave ameaça), demonstrando que o subseqüente praticado pelos réus é continuação do primeiro.
No mais, constata-se que ALAN GARCIA é reincidente específico (f. 133 – Cr), o que será levando em conta quando da fixação da pena base e/ou como circunstâncias agravantes, evitando sempre o bis in idem.
Sobre esse aspecto, embora parte da jurisprudência entenda que o aumento não deva ultrapassar um sexto da pena-base fixada, em consonância com as causas especiais de diminuição e aumento de pena, neste ponto, trilhamos caminho diverso na exata lição de Cezar Roberto Bitencourt, como se constata, in verbis:
“O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes).” (Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 8ª.ed., São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1, p. 557). (grifo nosso)
Assim, s.m.j., entendemos que na exata lição acima de BITENCOURT não há que se limitar o aumento de eventual agravante em 1/6, mas sim que não se deve ir muito além desse percentual, até porque as causas de aumento ou majorantes vão, em regra, de 1/3 até a metade, com algumas até 2/3.
No caso atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade, entendemos que melhor se ajusta e é socialmente recomendado para os fins preventivos e repressivos da pena, em se tratando de reincidente específico o aumento será de um quinto (1/5) até duas reincidências e um quarto (1/4) quando houver três ou mais reincidências, assim como no caso de reincidente genérico ou do mesmo gênero o aumento será de um sexto (1/6) até duas reincidências e de um quinto (1/5) quando houver três ou mais reincidências, salvo quando houver concurso de agravantes e atenuantes, nos termos do art. 67 do CP.
Nesse sentido, as 3ª e 6ª Câmaras Criminais do Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais vem se posicionando a unanimidade, como constatamos abaixo em acórdãos proferidos em sentenças deste juízo:
“Na segunda fase¸ ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a agravante da reincidência, consubstanciada na CAC de f. 99-102, onde consta registro de três condenações transitadas em julgado em datas anteriores ao crime em questão, foi elevada de ¼ ou seja, seis meses de reclusão e dois dias-multa, resultando, provisoriamente, em dois anos e seis meses de reclusão e doze dias-multa, fração essa que se me afigura adequada, pois em consonância com os princípios da razoabilidade, igualdade e proporcionalidade”.
“Frise-se que, conforme afirmado pela defesa, o legislador não definiu expressamente os limites de aumento ou de diminuição de pena em face das circunstâncias atenuantes e agravantes, inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade no aumento maior ou menor, desde que respeitados o princípio da individualização da pena e aqueles a ele inerentes, em especial a razoabilidade e proporcionalidade”.[1] (Grifo nosso).
“7. Do mesmo modo não merece acolhimento o pleito do apelante Roberto, de redução do ‘quantum’ de aumento em razão da agravante da reincidência, pois o Código Penal não estabelece limites a respeito, que fica, portanto, ao livre arbítrio do Julgador e, no caso dos autos, restou observada a regra da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo o MM. Juiz de primeiro grau aumentado a pena base em 1/5 (um quinto), levando em consideração o registro de 02 (duas) reincidências específicas e 01 (uma) genérica.” [2] (Grifo nosso). No mesmo sentido: TJMG-ACr 1.0702.08.442042-2/001, 6ª Criminal, Rel. Des. RUBENS GABRIEL SOARES, j. 25/01/2011, p. 08/02/2011.
Por outro lado, constatamos que LILIANE SILVA DE OLIVEIRA possui uma condenação anterior transitada em julgado pela prática do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Sobre esse aspecto, depois pesquisa e reflexão, no que diz respeito à (s) reincidência (s) do (a) (s) réu (s) (ré), constata-se que o (a) (s) mesmo (a) (s) ostenta (m) uma condenação com trânsito em julgado pela prática do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (uso de drogas) prevê as penas de advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Com efeito, de plano se constata que o legislador infraconstitucional inspirado nas políticas criminais de despenalização e descarcerização retirou a pena privativa de liberdade que outrora servia de preceito secundário na Lei n. 6368/1976.
Também se constata que condenação anterior em contravenção não gera reincidência quando posteriormente é praticado um crime, por força do art. 63 do CP (“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”).
Ora, se a contravenção que prevê pena máxima de prisão simples não gera reincidência quando praticado posteriormente um crime, não há razoabilidade que, no caso de condenação anterior transitada em julgado pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que sequer prevê pena privativa de liberdade e o agente ou o fato possa ser considerado perigoso, seja considerado reincidência quando praticado novo crime, até porque a pretensão do legislador é que o usuário de drogas seja submetido a tratamento para a sua recuperação (§ 7º).
Embora o legislador infraconstitucional não tenha descriminalizado o fato do agente estar com droga para uso próprio, mas apenas despenalizado e descarcerizado o tipo penal, não vislumbramos que seja idôneo e necessário se considerar o mesmo que sequer, repita-se, prevê pena privativa de liberdade, como a agravante da reincidência por se apresentar desproporcional essa incidência.
Sobre esse aspecto, trazemos à colação parte de importante julgado do TJSP- 1ª Câm. Crim. HC 0009781-64.2010.8.26.0400, Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI, j. 05.03.2012 – Cadastro IBCCRIM 2783):
“Como pode o art. 28 da Lei 11.343/2006 – elo qual sequer há possibilidade remota de privação de liberdade – gerar reincidência e a contravenção, passível de prisão simples, ser inábil a gerá-la em caso de crime posterior ? Chancelar-se entendimento desta sorte implica admissão de séria fissura em detrimento da coesão e harmonia do sistema penal.”[3]
Dessa forma, deixamos de considerar a condenação anterior transitada em julgado pela prática do art. 28 da Lei n. 11343/2006 para fins de reincidência (agravante), mas não deixamos de considerá-la para fins de maus antecedentes (circunstância judicial).
Nesse sentido, mutatis mutandis, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:
“A condenação anterior por contravenção penal, conquanto não caracterize reincidência, pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes.”[4]
Por último, comprovadas a materialidade e a autoria de dois fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, na falta de excludentes e/ou dirimentes, há de se dar procedência parcial à imputação contida na exordial acusatória.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, para CONSIDERAR LILIANE SILVA DE OLIVEIRA e ALAN GARCIA, como incursos nas sanções do art. 157, §2º, incisos I e II, (vítima Randia) e art. 157, §2º, II, (vítima Gislaine) na forma do art. 71, todos do CP. Atento ao disposto no art. 5º, XLVI, da CF, passo a dosar a pena na esteira do preceituado nos arts. 59 e 68 do Código Penal:
DO CRIME COMETIDO CONTRA RANDIA - ACUSADO ALAN:
CULPABILIDADE: a conduta do acusado não extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal. ANTECEDENTES: imaculados, à luz do preceituado no art. 64, I, do Código Penal. CONDUTA SOCIAL: nada há que seja digno de consideração em seu desfavor. PERSONALIDADE: favorável, tendo em vista que confessou a prática do crime. MOTIVOS: desfavoráveis, tendo dito, em juízo, que cometeu o crime para adquirir dinheiro para comprar drogas. CIRCUNSTÂNCIAS: inerentes à ação desenvolvida para consumação do delito. CONSEQUÊNCIAS: sem registro na seara extrapenal. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: nada há digno de registro.
Em sendo assim, JULGO NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME, A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, E 10 (DEZ) DIAS MULTA.
Presentes a circunstância atenuante da confissão e a agravante da reincidência (f. 133/135 - Cr), há concurso de agravantes e atenuantes à luz do art. 67 do CP, devendo preponderar, no caso, a confissão espontânea que diz respeito à personalidade em detrimento da reincidência (f. 133/135 - Cr) e dos motivos do crime, compensando-se uma pela outra, razão esta MANTENHO A PENA-BASE FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA. Ausente causa de diminuição de pena, contudo, presentes as causas de aumento de pena prevista na parte especial art. 157, §2º, I e II do CP (emprego de arma e concurso de agentes), AUMENTO A PENA FIXADA EM 1/3 TORNANDO-A DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, E 13 (TREZE) DIAS MULTA, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando à situação econômica do réu, devendo ser devidamente atualizada monetariamente quando da execução, nos termos do art. 49, § 2º, do CP.
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, considerando o fato de ser reincidente especifico em crime doloso, não recomendando socialmente regime menos gravoso para os fins preventivos da pena.
No caso dos autos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ausentes os requisitos do art. 44, §3º, do CP (violência e grave ameaça à pessoa), bem como inviável o sursis do art. 77 do CP pelos mesmos fundamentos acima que foram inicialmente expostos.
DO CRIME COMETIDO CONTRA GISLAINE - ACUSADO ALAN:
CULPABILIDADE; ANTECEDENTES; CONDUTA SOCIAL; PERSONALIDADE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS; CONSEQUÊNCIAS e COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, igualmente aos já analisados acima.
Em sendo assim, JULGO NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME, A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, E 10 (DEZ) DIAS MULTA.
Presente a circunstância atenuante da confissão, bem como presente a agravante da reincidência (f. 133/135 - Cr), há concurso de agravantes e atenuantes à luz do art. 67 do CP, devendo preponderar, no caso, a confissão espontânea que diz respeito à personalidade em detrimento da reincidência (f. 133/135 - Cr) e dos motivos do crime, compensando-se uma pela outra, razão esta MANTENHO A PENA-BASE FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA. Ausente causa de diminuição de pena, contudo, presente a causa de aumento de pena prevista na parte especial art. 157, §2º, II, do CP (concurso de agentes), AUMENTO A PENA FIXADA EM 1/3 TORNANDO-A DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, E 13 (TREZE) DIAS MULTA, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando à situação econômica do réu, devendo ser devidamente atualizada monetariamente quando da execução, nos termos do art. 49, § 2º, do CP.
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, considerando o fato de ser reincidente específico em crime doloso, não recomendando socialmente regime menos gravoso para os fins preventivos da pena.
No caso dos autos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ausentes os requisitos do art. 44, §3º, do CP (violência e grave ameaça à pessoa), bem como inviável o sursis do art. 77 do CP pelos mesmos fundamentos acima que foram inicialmente expostos.
DO CRIME CONTINUADO:
Conforme já reconhecido e tendo em vista que os delitos foram praticados de forma continuada como preceitua o art. 71, do Código Penal, tenho como base a pena a de um só crime, já que iguais em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias multa. Considerando que foram dois crimes praticados, AUMENTO DE 1/6 PARA FIXÁ-LA EM DEFINITIVO DE 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, E 26 (VINTE E SEIS) DIAS MULTA (ART. 72 DO CP) à razão de 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, considerando à situação econômica do réu, devendo ser atualizada quando de sua execução, nos termos do art. 49, § 2º, do CP.
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, considerando o fato de ser reincidente específico em crime doloso, não recomendando socialmente regime menos gravoso para os fins preventivos e repressivos da pena.
No caso dos autos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ausentes os requisitos do art. 44, §3º, do CP (violência e grave ameaça à pessoa), bem como inviável o sursis do art. 77 do CP pelos mesmos fundamentos acima que foram inicialmente expostos.
DO CRIME COMETIDO CONTRA RANDIA - ACUSADA LILIANE:
CULPABILIDADE: a conduta da acusada não extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal. ANTECEDENTES: maculados por meio da condenação transitada em julgado nos Autos n. 0304873-15.2010.8.13.0702 (f. 131 – Cr), nos termos da fundamentação acima. CONDUTA SOCIAL: nada há que seja digno de consideração em seu desfavor. PERSONALIDADE: favorável, tendo em vista que confessou a prática do crime. MOTIVOS: desfavoráveis, tendo dito, em juízo, que cometeu o crime para adquirir dinheiro para comprar drogas. CIRCUNSTÂNCIAS: inerentes à ação desenvolvida para consumação do delito. CONSEQUÊNCIAS: sem registro na seara extrapenal. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: nada há digno de registro.
Em sendo assim, JULGO NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME, A PENA-BASE DE 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, E 11 (ONZE) DIAS MULTA.
Presente a circunstância atenuante da confissão, REDUZO A PENA PARA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, E 10 (DEZ) DIAS MULTA. Ausentes agravantes e causas de diminuição de pena, mas presentes as causas de aumento de pena previstas na parte especial de emprego de arma e concurso de agentes (art. 157, § 2º, I e II do CP), AUMENTO A PENA FIXADA EM 1/3 TORNANDO-A DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, E 13 (TREZE) DIAS MULTA, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando à situação econômica do réu, devendo ser devidamente atualizada monetariamente quando da execução, nos termos do art. 49, § 2º, do CP.
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente semi-aberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.
No caso dos autos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ausentes os requisitos do art. 44 do CP (violência e grave ameaça à pessoa), bem como inviável o sursis do art. 77 do CP pelos mesmos fundamentos acima que foram inicialmente expostos.
DO CRIME COMETIDO CONTRA GISLAINE - ACUSADA LILIANE:
CULPABILIDADE; ANTECEDENTES; CONDUTA SOCIAL; PERSONALIDADE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS; CONSEQUÊNCIAS e COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, igualmente aos já analisados acima.
Em sendo assim, JULGO NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME, A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, E 10 (DEZ) DIAS MULTA.
Presente a circunstância atenuante da confissão, REDUZO A PENA PARA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, E 10 (DEZ) DIAS MULTA. Ausentes agravantes e causas de diminuição de pena, mas presentes as causas de aumento de pena previstas na parte especial de emprego de arma e concurso de agentes (art. 157, § 2º, I e II do CP), AUMENTO A PENA FIXADA EM 1/3 TORNANDO-A DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, E 13 (TREZE) DIAS MULTA, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando à situação econômica do réu, devendo ser devidamente atualizada monetariamente quando da execução, nos termos do art. 49, § 2º, do CP.
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente semi-aberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.
No caso dos autos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ausentes os requisitos do art. 44 do CP (violência e grave ameaça à pessoa), bem como inviável o sursis do art. 77 do CP pelos mesmos fundamentos acima que foram inicialmente expostos.
DO CRIME CONTINUADO:
Conforme já reconhecido e tendo em vista que os delitos foram praticados de forma continuada como preceitua o art. 71, do Código Penal, tenho como base a pena a de um só crime, já que iguais em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias multa. Considerando que foram dois crimes praticados, AUMENTO DE 1/6 PARA FIXÁ-LA EM DEFINITIVO DE 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, E 26 (VINTE E SEIS) DIAS MULTA (ART. 72 DO CP) à razão de 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, considerando à situação econômica do réu, devendo ser atualizada quando de sua execução, nos termos do art. 49, § 2º, do CP.
O regime de cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.
No caso dos autos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ausentes os requisitos do art. 44 do CP (violência e grave ameaça à pessoa), bem como inviável o sursis do art. 77 do CP pelos mesmos fundamentos acima que foram inicialmente expostos.
Nego-lhes o direito de recorrerem em liberdade com base nos seguintes fundamentos: 1) por se encontrarem no cárcere provisório desde a prisão em flagrante, bem como a pena aplicada e o regime de cumprimento fixado; 2) reincidência em crime doloso e os maus antecedentes criminais; 3) persistirem os fundamentos que autorizaram outrora as suas permanências no cárcere provisório, nos termos do art. 312 do CPP. Nesse sentido: STJ-HC nº. 2007/0201915-0, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28.05.2008, v.u., DJU 30.06.2008 e STJ-HC nº. 2007/0038608-9, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06.11.2007, v.u., DJU 03.12.2007. Recomende-se aos réus a prisão em que se encontrem.
Em não havendo recurso a Acusação, expeçam-se as guias provisórias de execução. Dê-se ciência ao juízo da execução desta decisão, encaminhando-se cópia desta sentença.
Transitada em julgado:
1 - Lancem-se (e-se) o (s) nome (s) do (a) (s) réu (ré) (s) no rol dos culpados;
2 - Comuniquem-se (e-se) a (s) condenações (ão) ao TRE para atendimento ao art. 15, III da CF/88, e aos órgãos de identificação criminal nos termos do art. 809 do Código de Processo Penal;
3 - Expeçam-se (e-se) guia (s) de recolhimento para a Execução Criminal, bem como guia (s) para pagamento da multa, no prazo de 10 dias, consoante dispõe a LEP, recolhendo-se o valor ao Fundo Penitenciário;
Isentos de custas nos termos da legislação em vigor.
P. R. Intimem-se pessoalmente, inclusive as vítimas (CPP; art. 201, § 2º).
Uberlândia (MG), 24 de maio de 2012.
Antonio José F. de S. Pêcego
Juiz de Direito
[1] TJMG-ACr 1.0702.08.439118-5/001, 3ª Câmara Criminal, Rel. (a) Des. (a), MARIA LUÍZA DE MARILAC, v.u., j. 07/02/2012
[2] TJMG-ACr 1.0702.10.076215-3/001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. WALTER LUIZ, v.u., j. 13/12/2011, p. 31/01/2012
[3] Boletim IBCCRIM – Ano 20 – nº 234 – maio - 2012
[4] HC 66.067/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 351
