DOIS MOMENTOS DA LUTA CONTRA A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL. POST 2.

Dois momentos da luta contra a redução da maioridade penal. Post 2.

Em um segundo e decisivo momento de meu embate contra a política de criminalização de adolescentes no Rio de Janeiro, entre 1995 e 1997, promovida pelo PSDB, com apoio das Organizações Globo, atuei no sentido de não permitir que a histórica Penitenciária Muniz Sodré, onde ficara preso por um tempo Graciliano Ramos, antes da Ilha Grande, no Complexo Penitenciário de Bangu, fosse transformada em instituto de execução de medidas sócioeducativas de internação.

Era ao mesmo tempo uma luta simbólica e pragmática. 

Simbólica porque admitir o funcionamento de uma instituição para adolescentes em um complexo prisional equivaleria e emitir uma mensagem à sociedade em termos opostos à filosofia da Constituição de 1988 e do ECA: estes adolescentes - não por coincidência de origem sócio-econômica ligada às periferias - deveriam ser tratados como criminosos e deveriam ser rigorosamente punidos; Pragmática porque sabia que se cedesse, o vitorioso Estado neoliberal da época (FHC-Marcello Alencar-PSDB) se sentiria "liberado" para não promover as transformações estruturais que poderiam mudar as vidas de milhares de famílias.

Em agosto de 1997 deixei a Vara da Infância e Juventude e assumi a titularidade da 37ª Vara Criminal, na qual permaneci até ser promovido a Desembargador, em 2006.

No mês seguinte - setembro de 1997 - o Governo do PSDB de forma emblemática transformou a Penitenciária Muniz Sodré no "Educandário Santo Expedito", por ironia o Santo das Causas Urgentes.

Não creio que os que orgulhosamente defendem a proposta de Aécio Neves - da qual ela não abre mão, apesar do aparente empenho de Marina Silva - se sensibilizarão com a realidade da criminalização da juventude pobre.

É fato que a sociedade brasileira está dando uma guinada à Direita.

Escrevo este Post para os lutadores dos direitos humanos, que reconhecem que muita coisa ficou pelo caminho, muito sofrimento evitável ainda se produziu nos últimos doze anos. A estes eu pondero com o exemplo da vida de Graciliano Ramos: não temos o direito de permitir que milhares de adolescentes pobres escrevam suas "Memórias no Cárcere".

Há lutas a serem travadas pós-eleição, mas por neutralidade ou ressentimento, por mais compreensível que seja, não podemos sacrificar a vida dos jovens brasileiros, os "descartáveis" na equação neoliberal.

É a estes militantes que me dirijo para ponderar sobre se o que está em jogo, em 26 de outubro, particularmente neste aspecto, deve ou não justificar a nossa luta conjunta.

Geraldo Prado

http://www.sinddegase.org.br/…/…/04/19dia_santo_expedito.htm

NOTA DO EDITOR: Este blog é apartidário e respeitamos as opções políticas de todos os cidadãos por vivermos num estado democrático de direito. Registramos que para nós, assim como para muitos, a questão da redução da maioridade penal não pode sequer ser proposta de emenda constitucional por força do art. 60, § 4º, IV c/c art. 228, ambos da Constituição Federal, razão pela qual essa campanha faz parte do processo eleitoral em que verdades e mentiras são ditas com o fim de se obter votos.

DOIS MOMENTOS DA LUTA CONTRA A REDUÇÃO DA MENORIDADE PENAL. POST 1

Dois momentos da luta contra a redução da maioridade penal. Post 1.

Entre 1995 e 1997 fui juiz da 2ª Vara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro e travei intensa luta contra as Organizações Globo e o Governo Marcello Alencar (PSDB), que estavam unidos no propósito de criminalizar a juventude pobre da periferia.

A luta foi travada em vários campos. Editoriais de O Globo responsabilizaram-me indiretamente pelo fato de adolescentes estarem envolvidos com o tráfico de drogas. O argumento central do raciocínio era elementar: como eu aplicava o ECA, que proíbe internação em primeiro processo por tráfico de drogas, isso difundia um sentimento de "impunidade"...

O Governo do Estado, do PSDB, não tinha como alterar o ECA, Lei Federal. Buscou, então, contornar a proibição, como será visto no próximo Post.

Da minha trincheira, uma das medidas adotadas foi incentivar a Universidade a "entrar" na Vara da Infância e Juventude e pesquisar os vários fenômenos cruzados que contribuíam para "convencer" as pessoas de que O Globo e o PSDB estavam certos, apesar das ricas e infindáveis evidências do contrário, isso é, de que reduzir o patamar da maioridade penal incrementaria a violência contra um setor vulnerável da sociedade brasileira e isentaria o Estado de investir na redução das desigualdades sociais.

A retomada do debate, no atual cenário eleitoral, justifica a reprodução de trecho de pesquisa de investigadores da FIOCRUZ (Kathie Njaine e outros), respeitada instituição brasileira, que naquele longínquo 1997 contestava o senso comum. Segue um trecho, com link para a íntegra do trabalho:

"Essa situação vem reforçar a hipótese inicial de que não é importante identificar nem o agressor nem a vítima, na medida em que suas vidas valem pouco (ou nada), que esses papéis podem ser intercambiáveis, e que esse evento fatal não redundará em nenhuma justiça ou em nenhuma indignação da sociedade. Quase sempre, por falta de provas, arquivam-se investigações que nem chegam a processos judiciais. Em uma entrevista do titular da Segunda Vara da Infância e Juventude, o Juiz Geraldo Prado afirmou que mil menores morreram de forma violenta no Rio, entre janeiro e outubro de 1995. Destes, 60% foram assassinados, enquanto 40% foram vítimas do trânsito e dos chamados 'autos de resistência', ou seja, foram mortos sob a alegação de que enfrentaram a polícia a tiros. O juiz comenta que apenas 3% desses jovens tinham sido processados judicialmente (Jornal do Brasil, 1996a). Em recente pesquisa realizada pelo Instituto Fernandes Figueira, da Fundação Oswaldo Cruz, com base nos boletins de ocorrência policial do Rio de Janeiro, apurou-se que, dos 106 casos de violência contra crianças de zero a cinco anos de idade ocorridos em 1990, em apenas 24 foram instaurados inquéritos. Destes, somente um caso foi concluído, indo a julgamento e o agressor sendo absolvido...

A (des)informação também é fruto do acobertamento de mortes provocadas pelo confronto com policiais. É, no mínimo, contraditório notar que, numa análise da série histórica de 15 anos (1980 a 1994) sobre a mortalidade de crianças e adolescentes do Rio de Janeiro, nenhum óbito decorrente dessa circunstância foi registrado (Souza et al., 1996), quando a mídia diariamente noticia vítimas fatais em tiroteios com a polícia. Em reportagem do Jornal do Brasil, de 7 de abril (1996b), destacam-se o crescimento de mortes de civis por policiais militares, a não-identificação de cerca de metade das vítimas e de suas características pessoais e as falsas noções de que essas pessoas estão sendo mortas por serem supostos criminosos, resistirem à prisão e encontrarem-se fortemente armadas...

A divulgação de informações sobre violência através da mídia

A informação assume a forma e a importância que lhe é dada pela sociedade. No caso da violência, percebe-se que o grupo social mais vitimizado é aquele socialmente excluído da festa do consumo, desprovido dos símbolos que caracterizam o 'cidadão de bem', revestido pelos signos da pobreza, como ser jovem, negro e morar em morro ou periferia da cidade, sendo identificado como bandido. O fato de ser adolescente ou adulto jovem, dos 15 aos 24 anos, do sexo masculino, também representa risco para esse grupo social, conforme destacam Minayo & Souza (1993). Para estes, a sociedade não se importa em esclarecer a morte, porque no imaginário social essas mortes representam uma espécie de 'limpeza' e de solução para o problema da violência e das questões sociais e econômicas do País. Suas vidas são sentenciadas sumariamente (Cruz Neto & Minayo, 1994). Assim, a 'culpa' socialmente construída e atribuída a esta parcela da sociedade, que passa a preencher a função de bode expiatório, impede que esta mesma sociedade tome conhecimento e responsabilize outros membros, de estratos sociais mais privilegiados, envolvidos em seus processos de criminalidade.

Cabe à mídia uma destacada contribuição na desqualificação das informações sobre violência, pois essa ocupa na sociedade contemporânea um papel importante como mediadora social, como agente de socialização, ao lado da família, da escola e de outras instituições (Rey, 1993). Desse modo, a televisão e demais meios de comunicação são instrumentos, dispositivos culturais e sociais. Quando nesses meios circulam informações sobre o tema violência, é de forma banalizada, gerando muitas vezes um clima de pânico e medo na sociedade. Assim, socializa-se um modo de ver e de interpretar o fenômeno, que distorce a realidade, hipertrofia os fatos através da espetacularização da notícia e da estética das imagens, desvia o foco da atenção para o perigo imaginário que se restringe e localiza em certos tipos de sujeitos e nas camadas e espaços sociais menos favorecidos. Ao gerar informações sobre violência, a mídia reproduz, de certo modo, o processo de transmissão dessas informações efetuado pelos órgãos oficiais do governo, onde o sentido dos diversos tipos de violência que ocorrem na sociedade e, principalmente da violência estrutural, é desfeito ou desrealizado, conforme trata Sodré (1992).

Na verdade, como revela Rondelli (1994/95), a mídia está muito mais voltada a entreter que a informar, tem seus próprios critérios de relevância, e, assim, o tema da violência pode ser politizado ou despolitizado em função do reforçamento e da ampliação dos estereótipos sociais.

Este texto, no entanto, não pretende tratar da relação de causa e efeito que associa a mídia à reprodução ou aumento da violência social, mas analisar a questão da qualidade da informação sobre violência nos espaços privilegiados que ela ocupa dentro de um quadro informacional mais amplo. E é exatamente por se situar nestes lugares na sociedade que a informação deve ser pensada como um elemento de mudança e de transformação social."

http://www.scielo.br/scielo.php…

Fonte: https://www.facebook.com/geraldoprado?fref=nf 

RECOMENDADÍSSIMO !!!

CRÍTICA AO (CON) SENSO COMUM

Foto: Gustavo Badaró

CRÍTICA AO (CON)SENSO COMUM

EFEITOS CIVIS DA CONDENAÇÃO PENAL. OU: QUANDO A ABSOLVIÇÃO IMPEDE QUE A VÍTIMA PROPONHA AÇÃO CIVIL EX DELICTO. 

Deixemos a greve de lado, e voltemos ao direito. Trarei, hoje, o debate da nossa aula, de ontem.

A regra geral é a independência entre a jurisdição civil e a penal (CC, art. 935, primeira parte).

Essa regra, contudo, comporta exceções, como prevê a parte final do art. 935 do CC): que não se pode “questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” (destacamos).

Ressalte-se que a expressão se “ache decidido no juízo criminal” significa um "juízo de certeza", mesmo no caso de sentença absolutória. Ou seja, sobre os dois temas em que se afasta a regra da independência, quais sejam, a existência do fato e a autoria delitiva, somente a absolvição porque o juiz está convencido, com base na prova dos autos, de que os fatos não existiram, ou se estes tiverem existido, o juiz tenha certeza de que o acusado não é o seu autor, é que a absolvição penal impedirá a ação civil ex delicto. 

Transportando tais ideias para as hipóteses absolutórias do caput do art. 386, com a redação dada pela Reforma do CPP de 2008 – Lei 11.719/2008 – . Tanto o tema da existência do fato, quanto o da autoria delitiva, levam a absolvição em duas hipóteses, que se justificam pelo diverso grau de convencimento judicial sobre o mesmo thema decidendum. O juiz absolverá o acusado quando reconheça: I – ESTAR PROVADO que o FATO NÃO EXISTIU” ou II – NÃO HAVER PROVA da EXISTÊNCIA DO FATO”; ou “IV – ESTAR PROVADO que o RÉU NÃO CONCORREU para a infração penal”; e “V – NÃO EXISTIR PROVA de ter O RÉU CONCORRIDO para a infração penal” (destacamos). 

Só nas hipóteses de absolvição pelo inciso I (estar provada a inexistência do fato), e inciso IV (estar provado que o acusado não concorreu para o crime fecha as portas da via cível, ficando vedada a actio civilis. Só nestes caso, as questões da existência do fato ou de quem seja o seu autor se acharão decidida, no sentido de “resolvida” ou “definida” ou “acertada”, havendo apenas a absolvição pelo benefício da dúvida.

Por outro lado, com relação às excludentes de ilicitude, O CP, em seu art. 23, considera excludente de ilicitude a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal. Por sua vez, o art. 65 do CPP estabelece que “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o fato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito”. O CC, em seu art. 188, inciso I, dispõe que “não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. Já o inciso II e o parágrafo único do mesmo dispositivo, embora sem mencionar expressamente, tratam do estado de necessidade. 

Assim sendo, ato que se reconheceu lícito no campo penal, também será lícito no campo civil, não sendo possível, também nessa situação, a ação civil ex delicto, salvo as hipóteses de estado de necessidade de terceiros (CC, art. 929 c.c. art. 930, caput) e de no caso de legítima defesa real com aberratio ictus (CC, art. 930, parágrafo único). Neste duas situações excepcionais, mesmo o ato lícito gera dever de indenizar. 

Até este ponto, normalmente chega a doutrina que analisa o tema de forma mais atenta. 

Todavia, salvo raríssimas exceções, OLVIDAM-SE OS AUTORES DE QUE O TEMA TAMBÉM DEVE SER LIDO À LUZ DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E SUA PROJEÇÃO QUANTO AOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA.

O processo penal se desenvolve, em regra, entre o Ministério Público e aquele a quem se imputa a autoria delitiva. A vítima não participa do processo penal, salvo os casos excepcionais de ação penal de iniciativa privada. 

Assim, admitir que a sentença penal absolutória atinja a vítima, quem não foi parte no processo penal, viola o contraditório. Embora a eficácia natural da sentença, a todos atinja (vale erga omnes) a autoridade da COISA JULGADA SOMENTE ATINGE AS PARTES DO PROCESSO (opera-se inter alios), não prejudicando nem beneficiando terceiros (CPP, art. 3o, c.c. CPC, art. 472, 1a parte). A limitação da coisa julgada a quem foi parte no processo nada mais é do que uma DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. Somente quem foi parte no processo teve oportunidade de expor os seus argumentos e produzir suas provas, podendo influenciar o convencimento judicial. Assim, apenas para estes a decisão será imutável. Já para quem não foi parte do processo e, portanto, não integrou o contraditório, a sentença não será imutável.

Por tudo isso, o art. 935, parte final, do CC e o art. 65 do CPP, quando estendem a coisa julgada da sentença penal absolutória em relação à vítima do delito, são incompatíveis com a garantia constitucional do contraditório. Em outras palavras, se a vítima do delito não participou do contraditório instituído no juízo penal, sendo-lhe impossível trazer seus argumentos, produzir suas provas e, em última análise, influenciar no convencimento judicial, não poderá ficar vinculada ao resultado do processo penal.

Em suma, somente na raríssima hipótese de ação civil e penal que redundou em absolvição terem as mesmas partes, como no caso da ação penal de iniciativa privada ou no caso de ação civil movida também pelo Ministério Público (p. ex.: ação de improbidade administrativa) é que será possível, sem violar os limites subjetivos da coisa julgada, aplicar a parte final do art. 935 do CC e o art. 66 do CPP, e a absolvição penal impedirá a propositura da ação civil ex delicto.

Fonte: https://www.facebook.com/gustavo.badaro.1?fref=nf 

LINCHAMENTO: UMA MULTIDÃO DELINQUENTE

Foto: Cezar Roberto Bitencourt

LINCHAMENTO: UMA MULTIDÃO DELINQUENTE

1. Direito Penal num Estado Democrático de Direito 

O Direito Penal pode ser concebido sob diferentes perspectivas, dependendo do sistema político por meio do qual um Estado soberano organiza as relações entre os indivíduos pertencentes a uma determinada sociedade, e da forma como exerce o seu poder sobre eles. Nesse sentido, o Direito Penal pode ser estruturado a partir de uma concepção autoritária ou totalitária de Estado, como instrumento de persecução aos inimigos do sistema jurídico imposto, ou a partir de uma concepção Democrática de Estado, como instrumento de controle social limitado e legitimado por meio do consenso alcançado entre os cidadãos de uma determinada sociedade.

Tomando como referente o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil deve ser concebido e estruturado a partir de uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na nossa Carta Magna. Significa, em outras palavras, submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei ditada de acordo com as regras do consenso democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos interesses da sociedade, particularmente da proteção de bens jurídicos fundamentais, para o alcance de uma justiça equitativa. 

Esse ponto de partida é indicativo do nosso repúdio àquelas concepções sociais comunitaristas, predominantemente imperialistas e autoritárias, reguladoras de vontades e atitudes internas, como ocorreu, por exemplo, com o nacional-socialismo alemão. Esse tipo de proposta, que repudiamos, apoia-se na compreensão do delito como infração do dever, desobediência ou rebeldia da vontade individual contra a vontade coletiva personificada na vontade do Estado. Entendimento que consideramos inadmissível, inclusive quando a ideia de infração de dever apresenta-se renovada pelo arsenal teórico da vertente mais radical do pensamento funcionalista. Essa postura revela o nosso posicionamento acerca da função do Direito Penal num Estado Democrático de Direito, qual seja, a proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais. Felizmente, esse entendimento vem sendo predominante na doutrina brasileira . 

Na verdade, o Direito Penal protege, dentro de sua função ético-social, o comportamento humano daquela maioria capaz de manter uma mínima vinculação ético-social, que participa da construção positiva da vida em sociedade por meio da família, escola e trabalho. O Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da comunidade, e, em um segundo, reage, diante do caso concreto, contra a violação ao ordenamento jurídico-social com a imposição da pena correspondente. Orienta-se o Direito Penal, segundo a escala de valores da vida em sociedade, destacando aquelas ações que contrariam essa escala social, definindo-as como comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os limites da liberdade do indivíduo na vida comunitária. A violação desses limites, quando adequada aos princípios da tipicidade e da culpabilidade, acarretará a responsabilidade penal do agente. Essa consequência jurídico-penal da infração ao ordenamento produz como resultado ulterior o efeito preventivo do Direito Penal, que caracteriza a sua segunda função.

A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode ser imposta mediante um procedimento cercado de todas as garantias jurídico-constitucionais. Hassemer afirma que “através da pena estatal não só se realiza a luta contra o delito, como também se garante a juridicidade, a formalização do modo social de sancionar o delito. Não faz parte do caráter da pena a função de resposta ao desvio (o Direito Penal não é somente uma parte do controle social). A juridicidade dessa resposta (o Direito Penal caracteriza-se por sua formalização) também pertence ao caráter da pena”.

2. Violência social e a voz do povo

Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regulem. E o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade.

No entanto, não se pode esquecer nunca que o monopólio de combate a todo tipo de violência é do Estado, que avocou a si o direito de punir, de controlar os conflitos sociais, ficando perdida no tempo a vingança privada, sendo crime, em si mesmo, pretender fazer justiça pelas próprias mãos (art. 345 do CP).

Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, que são definidas como crimes, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens. Pois essa formalização do direito penal é que garante a distribuição da Justiça em um Estado Democrático de Direito, respeitadas todas as garantias fundamentais do cidadão, tais, como, devido processo legal, contraditório, ampla defesa etc. 

Ninguém pode se arvorar de justiceiro, fazer justiça pelas próprias, como fizeram os linchadores recentemente. O Próprio Estado que avocou a si o direito de punir, como já afirmamos. É o povo nas ruas ensandecido.

Por isso, tenho a pretensão de afirmar: nem sempre “a voz do povo é a voz de Deus”, especialmente quando encolerizado, enlouquecido: basta alguém gritar: aquela é a culpada! É o suficiente para a prática das maiores atrocidades, mesmo sem saber de que exatamente a pessoa está sendo acusada. Aí, já aparecem os “Justiceiros”, dispostos a “fazer Justiça pelas próprias mãos!

Vejamos o seguinte diálogo, proferido há dois mil anos atrás:

“E então Pilatos perguntou à multidão:

- a quem solto?

E o povo clamou:

- solta o ladrão!”!!!

A violência, ou melhor, a contra-violência é monopólio do Estado, desde que foi banida a “vingança privada”, como deixamos claro acima, em outras palavras, logicamente.

No início deste mês de maio, houve mais um linchamento, por moradores afoitos do Guarujá, desta vez, de Fabiane Maria de Jesus, de 33 anos, que foi espancada até a morte, após ser confundida com uma suposta sequestradora de crianças. Barbosa foi preso na terça-feira (6), no bairro Morrinhos, naa mesma região onde a vítima vivia e foi atacada. Segundo a polícia, Barbosa alegou que participou do linchamento por acreditar que as acusações à vítima Fabiane fossem verdadeiras”. Como se isso fosse verdadeiro fosse suficiente para fazer justiça pelas próprias mãos! Absurdo!

Nessa manifestação de um dos autores do linchamento – Barbosa -, reside dois erros crassos, em que a população, regra geral, incorre: em primeiro lugar, “fazer justiça pelas próprias mãos”, como se alguém do povo pudesse ter autoridade para executá-la; em segundo lugar, imaginar que se fosse a hipótese de alguém ser efetivamente autor do fato de que é acusado, autorizasse à população ensandecida, executar a suposta pessoa suspeita, como alega, equivocadamente, Barbosa, segundo o qual, “cometeu o crime por acreditar que a vítima fosse culpada”!!!

Na verdade, ainda que se trate de alguém culpado pelo fato de que é acusado, ainda assim, o linchamento desse alguém constitui crime de homicídio duplamente qualificado, pelo qual respondem todos os linchadores, cuja pena cominada é de 12 a 30 anos de prisão. Nenhum cidadão tem o direito de fazer justiça pelas próprias mãos, e quem participa de linchamento de alguém responde, igualmente, pelo crime de homicídio, mesmo que não seja o efetivo executor material da conduta de matar alguém, pois, no mínimo concorreu para sua execução.

Quando, no entanto, se tratar de alguém inocente, como foi o caso de Fabiane Maria de Jesus, a covardia, a hediondez do crime e a execução de alguém inocente e indefesa tornam os linchadores assassinos os seres mais desprezíveis da face da terra E, ademais, quando a população parte para o linchamento de alguém, por que imagina ser culpado de um fato, esse risco está sempre presente, e, ainda que se trate de um verdadeiro culpado, mesmo assim, estaremos diante de um crime hediondo, pois estará sendo suprimido o direito de defesa, de um julgamento justo e neutro, além do devido processo legal, que é uma garantia de todo o cidadão, inclusive dos piores culpados. 

Enfim, que esses fatos recentes, sirvam de lição para que nunca mais, neste País, se volte a prática dessa monstruosidade odiosa, ainda que se tenha certeza da “culpa” do acusado”! Todos, todos os piores bandidos têm direito de ser julgado por um juiz togado, isento, neutro, e em um processo legal em que lhe sejam asseguradas todas as garantias processuais já referidas.

03. Uma multidão delinquente

O fenômeno da multidão criminosa (não raro culminando com o linchamento de um suposto culpado) tem ocupado os espaços da imprensa nos últimos tempos e tem preocupado profundamente a sociedade como um todo. Os linchamentos em praça pública, as invasões de propriedades e estádios de futebol, os saques em armazéns têm acontecido com frequência alarmante, perturbando a ordem pública. Essa forma sui generis de concurso de pessoas pode assumir proporções consideravelmente graves, pela facilidade de manipulação de massas que, em momentos de grandes excitações, anulam ou reduzem consideravelmente a capacidade de orientar-se segundo padrões éticos, morais e sociais . 

Mas, convém que se destaque, a prática coletiva de delito, nessas circunstâncias, apesar de ocorrer em situação normalmente traumática, não afasta a existência de vínculos psicológicos entre os integrantes da multidão, caracterizadores do concurso de pessoas. Em outros termos, todos os que participarem do massacre ou do linchamento (que é a figura mais comum), respondem pelo crime praticado, independentemente de serem ou não os executores diretos da figura penal típica (ex. matar alguém!) Nos crimes praticados por multidão delinqüente, que é exatamente o caso de linchamento, não é necessário que o Ministério Público descreva minuciosamente a participação de cada um dos intervenientes, sob pena de inviabilizar a aplicação da lei. A maior ou menor participação de cada um será objeto da instrução criminal e, por conseguinte, no cálculo da pena aplicada.

Aqueles que praticarem o crime sob a influência de multidão em tumulto poderão ter suas penas atenuadas (art. 65, e, do CP). Por outro lado, terão a pena agravada os que promoverem, organizarem ou liderarem a prática criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art. 62, I, do CP).

Enfim, todos os que participam de um linchamento devem responder pelo mesmo crime, ainda que não participem diretamente da sua execução, mas por apoiarem moralmente o executor direta da infração penal.

Vamos refletir, todos, sobre esses fatos, os quais não são menos graves que os praticados, pelo nazismo, fascismo etc.

* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha na Espanha

FONTE: https://www.facebook.com/cezarroberto.bitencourt 

CRÍTICA AO (CON) SENSO COMUM: TIPICIDADE É MÉRITO OU CONDIÇÃO DA AÇÃO PENAL ?

* Foto: Prof. Dr. Gustavo Badaró

CRÍTICA AO (CON)SENSO COMUM 

TIPICIDADE É MÉRITO OU CONDIÇÃO DA AÇÃO PENAL?

Quanto ao momento e à forma de decretação da carência da ação, a teoria tradicional posiciona-se no sentido de que pode ser proferida sentença de carência de ação a qualquer momento, até mesmo na fase decisória, desde que se verifique a ausência de uma das condições da ação. Provado que a condição da ação não está presente, mesmo após toda a fase instrutória, o juiz não julgará o mérito, declarando o autor carecedor da ação.

De outro lado, para os adeptos da teoria da asserção ou teoria da prospettazione, o exame das condições da ação deve ser feito "in statu assertionis", tomando-se por verdadeiras as afirmações feitas na petição inicial. Justamente para distinguir as questões que constituem as condições da ação, daquelas relativas ao mérito, afirma-se que o exame das condições da ação deve ser realizado segundo o afirmado na petição inicial. Isto é, o juiz deve, por hipótese, tomar como verdadeiros os fatos narrados na denúncia ou queixa, para apreciar a viabilidade da ação, e impedir que processos inúteis e inviáveis se desenvolvam. As condições da ação têm, portanto, uma clara função de “filtro processual”.

Para a teoria da asserção, a análise das condições da ação é feita a partir de uma “cognição superficial” de elementos narrados na petição inicial e que, posteriormente, constituirão o mérito do processo. Iniciada a fase instrutória, caso se descubra que tais fatos (cuja afirmação fez com que o juiz entendesse que as condições da ação estavam presentes, determinando o prosseguimento do processo) não se verificaram, o juiz deverá julgar o mérito, com a improcedência do pedido, pois já se passou a uma análise profunda do mérito. Esse “método” permite distinguir as condições da ação e o mérito pode, com alguma adaptação, ser transposto para o processo penal.

Inicialmente, é de observar que, no processo penal, a necessidade de distinguir as situações de carência da ação, das de julgamento de mérito improcedente, se restringe à questão da “tipicidade” e da “legitimidade passiva”. Por outro lado, para ambos os temas, há que se acrescer outra diferença específica do processo penal: a exigência de justa causa para a ação penal. Ou seja, a “condição da ação” relativa à tipicidade em abstrato da conduta guarda relação com a exigência de que haja prova da materialidade delitiva. Por outro lado, a condição referente à legitimatio ad causam passiva diz respeito, diretamente, aos indícios suficientes de autoria. 

Em outras palavras, ainda que se procure analisar a tipicidade e a autoria delitiva, na ótica exclusiva das condições da ação, com base apenas no que foi asserido na denúncia ou queixa e, portanto, aplicando a teoria da asserção em sua pureza doutrinária, mesmo assim o recebimento da acusação também dependerá da análise da existência de um suporte probatório mínimo sobre os fatos afirmados na peça acusatória. 

Nesses casos, para aqueles que consideram que a justa causa para a ação penal se distingue das condições da ação penal, seria possível, como que em uma experiência de laboratório, separar e isolar, “in vitro”, a possibilidade jurídica do pedido (no que toca à tipicidade aparente) e a legitimidade de parte passiva, analisando-as, apenas, “in statu assertionis”. No entanto, para o ato de recebimento da denúncia, deveria haver a análise não apenas das condições da ação, tendo por base os fatos tais quais afirmados, mas também dos elementos de informação colhidos no inquérito policial que permitiam concluir pela ocorrência da justa causa para a ação penal. 

Diante de tais dificuldades, como resolver, então, o problema inicial sobre a tipicidade, no que toca ao seu enquadramento como condição da ação ou como mérito? A resposta está, segundo a teoria da asserção, no “grau da cognição” realizada pelo juiz. Segundo a profundidade da cognição, a tipicidade pode dizer respeito às condições da ação (tipicidade aparente, segundo o afirmado na denúncia ou queixa) ou mérito (comprovação, após a instrução, dos fatos constitutivos do tipo penal). A distinção se torna ainda mais clara, ao se comparar o revogado art. 43 do CPP, que tratava da rejeição da denúncia, com os casos de absolvição do art. 386 do CPP. O inciso I do art. 43 previa que a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando “o fato narrado ‘evidentemente’ não constituir crime”. Já o art. 386, III, prevê que o acusado deverá ser absolvido quando “não constituir o fato infração penal”. Como se percebe facilmente, a atipicidade “prima facie”, apenas com base no que foi afirmado na denúncia, leva à carência da ação, com a consequente rejeição da denúncia. Já a análise aprofundada da tipicidade, depois da fase instrutória, é questão de mérito, que acarreta a absolvição.

Ou seja, a mesma matéria, no caso a tipicidade (ou melhor: a atipicidade), poderá levar a juízos e consequências distintas: apreciada em cognição superficial, logo após o oferecimento da denúncia, acarretará a sua rejeição, por carência da ação (CPP, art. 395, II); se depois da resposta, mediante cognição profunda, provada documentalmente, implicará julgamento do mérito, com a absolvição sumária do acusado (CPP, art. 397, III). A cognição, na análise das condições da ação é superficial, com base no que foi afirmado na peça inicial, e no exame do mérito é aprofundada, com base nos elementos probatórios colhidos ao longo da instrução.

A questão, contudo, não é tão simples. Mesmo no âmbito processual civil, há quem negue que a impossibilidade jurídica do pedido seja distinta do julgamento do mérito de improcedência. Ou seja, o juiz, ainda que no limiar da ação, e mesmo que com base em uma cognição superficial, ao considerar o pedido juridicamente impossível, estaria, em verdade, julgando o mérito improcedente, ainda que prima facie ou de forma “macroscópica”.

Não há por que negar a aplicação de tais ideias ao processo penal. No caso em que se constata a atipicidade dos fatos narrados na denúncia ou queixa, considerando-os, ainda que por hipótese, como verdadeiros, haverá julgamento de mérito, por atipicidade dos fatos imputados. Pouco importa que o juiz o reconheça, logo no início, ao rejeitar a denúncia, por “impossibilidade jurídica do pedido” (CPP, art. 395, II, segunda parte), ou o faça depois da resposta do acusado, absolvendo-o sumariamente (CPP, art. 397, III). O mesmo se diga, se tal decisão decorre de concessão de habeas corpus para “trancar a ação penal”. Em todos estes casos, o que menos importa é o momento procedimental em que se constatou a atipicidade. Sempre haverá julgamento de mérito, seja prima facie (CPP, art. 395), seja antecipadamente (CPP, art. 397), seja ao final do processo (CPP, art. 386). Em todas elas haverá coisa julgada material, impedindo a repropositura de ação penal idêntica, posto que o tema terá sido definitivamente decidido pelo Poder Judiciário.

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