CRÍTICA AO (CON) SENSO COMUM

Foto: Gustavo Badaró

CRÍTICA AO (CON)SENSO COMUM

EFEITOS CIVIS DA CONDENAÇÃO PENAL. OU: QUANDO A ABSOLVIÇÃO IMPEDE QUE A VÍTIMA PROPONHA AÇÃO CIVIL EX DELICTO. 

Deixemos a greve de lado, e voltemos ao direito. Trarei, hoje, o debate da nossa aula, de ontem.

A regra geral é a independência entre a jurisdição civil e a penal (CC, art. 935, primeira parte).

Essa regra, contudo, comporta exceções, como prevê a parte final do art. 935 do CC): que não se pode “questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” (destacamos).

Ressalte-se que a expressão se “ache decidido no juízo criminal” significa um "juízo de certeza", mesmo no caso de sentença absolutória. Ou seja, sobre os dois temas em que se afasta a regra da independência, quais sejam, a existência do fato e a autoria delitiva, somente a absolvição porque o juiz está convencido, com base na prova dos autos, de que os fatos não existiram, ou se estes tiverem existido, o juiz tenha certeza de que o acusado não é o seu autor, é que a absolvição penal impedirá a ação civil ex delicto. 

Transportando tais ideias para as hipóteses absolutórias do caput do art. 386, com a redação dada pela Reforma do CPP de 2008 – Lei 11.719/2008 – . Tanto o tema da existência do fato, quanto o da autoria delitiva, levam a absolvição em duas hipóteses, que se justificam pelo diverso grau de convencimento judicial sobre o mesmo thema decidendum. O juiz absolverá o acusado quando reconheça: I – ESTAR PROVADO que o FATO NÃO EXISTIU” ou II – NÃO HAVER PROVA da EXISTÊNCIA DO FATO”; ou “IV – ESTAR PROVADO que o RÉU NÃO CONCORREU para a infração penal”; e “V – NÃO EXISTIR PROVA de ter O RÉU CONCORRIDO para a infração penal” (destacamos). 

Só nas hipóteses de absolvição pelo inciso I (estar provada a inexistência do fato), e inciso IV (estar provado que o acusado não concorreu para o crime fecha as portas da via cível, ficando vedada a actio civilis. Só nestes caso, as questões da existência do fato ou de quem seja o seu autor se acharão decidida, no sentido de “resolvida” ou “definida” ou “acertada”, havendo apenas a absolvição pelo benefício da dúvida.

Por outro lado, com relação às excludentes de ilicitude, O CP, em seu art. 23, considera excludente de ilicitude a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal. Por sua vez, o art. 65 do CPP estabelece que “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o fato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito”. O CC, em seu art. 188, inciso I, dispõe que “não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. Já o inciso II e o parágrafo único do mesmo dispositivo, embora sem mencionar expressamente, tratam do estado de necessidade. 

Assim sendo, ato que se reconheceu lícito no campo penal, também será lícito no campo civil, não sendo possível, também nessa situação, a ação civil ex delicto, salvo as hipóteses de estado de necessidade de terceiros (CC, art. 929 c.c. art. 930, caput) e de no caso de legítima defesa real com aberratio ictus (CC, art. 930, parágrafo único). Neste duas situações excepcionais, mesmo o ato lícito gera dever de indenizar. 

Até este ponto, normalmente chega a doutrina que analisa o tema de forma mais atenta. 

Todavia, salvo raríssimas exceções, OLVIDAM-SE OS AUTORES DE QUE O TEMA TAMBÉM DEVE SER LIDO À LUZ DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E SUA PROJEÇÃO QUANTO AOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA.

O processo penal se desenvolve, em regra, entre o Ministério Público e aquele a quem se imputa a autoria delitiva. A vítima não participa do processo penal, salvo os casos excepcionais de ação penal de iniciativa privada. 

Assim, admitir que a sentença penal absolutória atinja a vítima, quem não foi parte no processo penal, viola o contraditório. Embora a eficácia natural da sentença, a todos atinja (vale erga omnes) a autoridade da COISA JULGADA SOMENTE ATINGE AS PARTES DO PROCESSO (opera-se inter alios), não prejudicando nem beneficiando terceiros (CPP, art. 3o, c.c. CPC, art. 472, 1a parte). A limitação da coisa julgada a quem foi parte no processo nada mais é do que uma DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. Somente quem foi parte no processo teve oportunidade de expor os seus argumentos e produzir suas provas, podendo influenciar o convencimento judicial. Assim, apenas para estes a decisão será imutável. Já para quem não foi parte do processo e, portanto, não integrou o contraditório, a sentença não será imutável.

Por tudo isso, o art. 935, parte final, do CC e o art. 65 do CPP, quando estendem a coisa julgada da sentença penal absolutória em relação à vítima do delito, são incompatíveis com a garantia constitucional do contraditório. Em outras palavras, se a vítima do delito não participou do contraditório instituído no juízo penal, sendo-lhe impossível trazer seus argumentos, produzir suas provas e, em última análise, influenciar no convencimento judicial, não poderá ficar vinculada ao resultado do processo penal.

Em suma, somente na raríssima hipótese de ação civil e penal que redundou em absolvição terem as mesmas partes, como no caso da ação penal de iniciativa privada ou no caso de ação civil movida também pelo Ministério Público (p. ex.: ação de improbidade administrativa) é que será possível, sem violar os limites subjetivos da coisa julgada, aplicar a parte final do art. 935 do CC e o art. 66 do CPP, e a absolvição penal impedirá a propositura da ação civil ex delicto.

Fonte: https://www.facebook.com/gustavo.badaro.1?fref=nf 

LINCHAMENTO: UMA MULTIDÃO DELINQUENTE

Foto: Cezar Roberto Bitencourt

LINCHAMENTO: UMA MULTIDÃO DELINQUENTE

1. Direito Penal num Estado Democrático de Direito 

O Direito Penal pode ser concebido sob diferentes perspectivas, dependendo do sistema político por meio do qual um Estado soberano organiza as relações entre os indivíduos pertencentes a uma determinada sociedade, e da forma como exerce o seu poder sobre eles. Nesse sentido, o Direito Penal pode ser estruturado a partir de uma concepção autoritária ou totalitária de Estado, como instrumento de persecução aos inimigos do sistema jurídico imposto, ou a partir de uma concepção Democrática de Estado, como instrumento de controle social limitado e legitimado por meio do consenso alcançado entre os cidadãos de uma determinada sociedade.

Tomando como referente o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil deve ser concebido e estruturado a partir de uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na nossa Carta Magna. Significa, em outras palavras, submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei ditada de acordo com as regras do consenso democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos interesses da sociedade, particularmente da proteção de bens jurídicos fundamentais, para o alcance de uma justiça equitativa. 

Esse ponto de partida é indicativo do nosso repúdio àquelas concepções sociais comunitaristas, predominantemente imperialistas e autoritárias, reguladoras de vontades e atitudes internas, como ocorreu, por exemplo, com o nacional-socialismo alemão. Esse tipo de proposta, que repudiamos, apoia-se na compreensão do delito como infração do dever, desobediência ou rebeldia da vontade individual contra a vontade coletiva personificada na vontade do Estado. Entendimento que consideramos inadmissível, inclusive quando a ideia de infração de dever apresenta-se renovada pelo arsenal teórico da vertente mais radical do pensamento funcionalista. Essa postura revela o nosso posicionamento acerca da função do Direito Penal num Estado Democrático de Direito, qual seja, a proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais. Felizmente, esse entendimento vem sendo predominante na doutrina brasileira . 

Na verdade, o Direito Penal protege, dentro de sua função ético-social, o comportamento humano daquela maioria capaz de manter uma mínima vinculação ético-social, que participa da construção positiva da vida em sociedade por meio da família, escola e trabalho. O Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da comunidade, e, em um segundo, reage, diante do caso concreto, contra a violação ao ordenamento jurídico-social com a imposição da pena correspondente. Orienta-se o Direito Penal, segundo a escala de valores da vida em sociedade, destacando aquelas ações que contrariam essa escala social, definindo-as como comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os limites da liberdade do indivíduo na vida comunitária. A violação desses limites, quando adequada aos princípios da tipicidade e da culpabilidade, acarretará a responsabilidade penal do agente. Essa consequência jurídico-penal da infração ao ordenamento produz como resultado ulterior o efeito preventivo do Direito Penal, que caracteriza a sua segunda função.

A pena deve manter-se dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode ser imposta mediante um procedimento cercado de todas as garantias jurídico-constitucionais. Hassemer afirma que “através da pena estatal não só se realiza a luta contra o delito, como também se garante a juridicidade, a formalização do modo social de sancionar o delito. Não faz parte do caráter da pena a função de resposta ao desvio (o Direito Penal não é somente uma parte do controle social). A juridicidade dessa resposta (o Direito Penal caracteriza-se por sua formalização) também pertence ao caráter da pena”.

2. Violência social e a voz do povo

Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regulem. E o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade.

No entanto, não se pode esquecer nunca que o monopólio de combate a todo tipo de violência é do Estado, que avocou a si o direito de punir, de controlar os conflitos sociais, ficando perdida no tempo a vingança privada, sendo crime, em si mesmo, pretender fazer justiça pelas próprias mãos (art. 345 do CP).

Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, que são definidas como crimes, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens. Pois essa formalização do direito penal é que garante a distribuição da Justiça em um Estado Democrático de Direito, respeitadas todas as garantias fundamentais do cidadão, tais, como, devido processo legal, contraditório, ampla defesa etc. 

Ninguém pode se arvorar de justiceiro, fazer justiça pelas próprias, como fizeram os linchadores recentemente. O Próprio Estado que avocou a si o direito de punir, como já afirmamos. É o povo nas ruas ensandecido.

Por isso, tenho a pretensão de afirmar: nem sempre “a voz do povo é a voz de Deus”, especialmente quando encolerizado, enlouquecido: basta alguém gritar: aquela é a culpada! É o suficiente para a prática das maiores atrocidades, mesmo sem saber de que exatamente a pessoa está sendo acusada. Aí, já aparecem os “Justiceiros”, dispostos a “fazer Justiça pelas próprias mãos!

Vejamos o seguinte diálogo, proferido há dois mil anos atrás:

“E então Pilatos perguntou à multidão:

- a quem solto?

E o povo clamou:

- solta o ladrão!”!!!

A violência, ou melhor, a contra-violência é monopólio do Estado, desde que foi banida a “vingança privada”, como deixamos claro acima, em outras palavras, logicamente.

No início deste mês de maio, houve mais um linchamento, por moradores afoitos do Guarujá, desta vez, de Fabiane Maria de Jesus, de 33 anos, que foi espancada até a morte, após ser confundida com uma suposta sequestradora de crianças. Barbosa foi preso na terça-feira (6), no bairro Morrinhos, naa mesma região onde a vítima vivia e foi atacada. Segundo a polícia, Barbosa alegou que participou do linchamento por acreditar que as acusações à vítima Fabiane fossem verdadeiras”. Como se isso fosse verdadeiro fosse suficiente para fazer justiça pelas próprias mãos! Absurdo!

Nessa manifestação de um dos autores do linchamento – Barbosa -, reside dois erros crassos, em que a população, regra geral, incorre: em primeiro lugar, “fazer justiça pelas próprias mãos”, como se alguém do povo pudesse ter autoridade para executá-la; em segundo lugar, imaginar que se fosse a hipótese de alguém ser efetivamente autor do fato de que é acusado, autorizasse à população ensandecida, executar a suposta pessoa suspeita, como alega, equivocadamente, Barbosa, segundo o qual, “cometeu o crime por acreditar que a vítima fosse culpada”!!!

Na verdade, ainda que se trate de alguém culpado pelo fato de que é acusado, ainda assim, o linchamento desse alguém constitui crime de homicídio duplamente qualificado, pelo qual respondem todos os linchadores, cuja pena cominada é de 12 a 30 anos de prisão. Nenhum cidadão tem o direito de fazer justiça pelas próprias mãos, e quem participa de linchamento de alguém responde, igualmente, pelo crime de homicídio, mesmo que não seja o efetivo executor material da conduta de matar alguém, pois, no mínimo concorreu para sua execução.

Quando, no entanto, se tratar de alguém inocente, como foi o caso de Fabiane Maria de Jesus, a covardia, a hediondez do crime e a execução de alguém inocente e indefesa tornam os linchadores assassinos os seres mais desprezíveis da face da terra E, ademais, quando a população parte para o linchamento de alguém, por que imagina ser culpado de um fato, esse risco está sempre presente, e, ainda que se trate de um verdadeiro culpado, mesmo assim, estaremos diante de um crime hediondo, pois estará sendo suprimido o direito de defesa, de um julgamento justo e neutro, além do devido processo legal, que é uma garantia de todo o cidadão, inclusive dos piores culpados. 

Enfim, que esses fatos recentes, sirvam de lição para que nunca mais, neste País, se volte a prática dessa monstruosidade odiosa, ainda que se tenha certeza da “culpa” do acusado”! Todos, todos os piores bandidos têm direito de ser julgado por um juiz togado, isento, neutro, e em um processo legal em que lhe sejam asseguradas todas as garantias processuais já referidas.

03. Uma multidão delinquente

O fenômeno da multidão criminosa (não raro culminando com o linchamento de um suposto culpado) tem ocupado os espaços da imprensa nos últimos tempos e tem preocupado profundamente a sociedade como um todo. Os linchamentos em praça pública, as invasões de propriedades e estádios de futebol, os saques em armazéns têm acontecido com frequência alarmante, perturbando a ordem pública. Essa forma sui generis de concurso de pessoas pode assumir proporções consideravelmente graves, pela facilidade de manipulação de massas que, em momentos de grandes excitações, anulam ou reduzem consideravelmente a capacidade de orientar-se segundo padrões éticos, morais e sociais . 

Mas, convém que se destaque, a prática coletiva de delito, nessas circunstâncias, apesar de ocorrer em situação normalmente traumática, não afasta a existência de vínculos psicológicos entre os integrantes da multidão, caracterizadores do concurso de pessoas. Em outros termos, todos os que participarem do massacre ou do linchamento (que é a figura mais comum), respondem pelo crime praticado, independentemente de serem ou não os executores diretos da figura penal típica (ex. matar alguém!) Nos crimes praticados por multidão delinqüente, que é exatamente o caso de linchamento, não é necessário que o Ministério Público descreva minuciosamente a participação de cada um dos intervenientes, sob pena de inviabilizar a aplicação da lei. A maior ou menor participação de cada um será objeto da instrução criminal e, por conseguinte, no cálculo da pena aplicada.

Aqueles que praticarem o crime sob a influência de multidão em tumulto poderão ter suas penas atenuadas (art. 65, e, do CP). Por outro lado, terão a pena agravada os que promoverem, organizarem ou liderarem a prática criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art. 62, I, do CP).

Enfim, todos os que participam de um linchamento devem responder pelo mesmo crime, ainda que não participem diretamente da sua execução, mas por apoiarem moralmente o executor direta da infração penal.

Vamos refletir, todos, sobre esses fatos, os quais não são menos graves que os praticados, pelo nazismo, fascismo etc.

* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha na Espanha

FONTE: https://www.facebook.com/cezarroberto.bitencourt 

CRÍTICA AO (CON) SENSO COMUM: TIPICIDADE É MÉRITO OU CONDIÇÃO DA AÇÃO PENAL ?

* Foto: Prof. Dr. Gustavo Badaró

CRÍTICA AO (CON)SENSO COMUM 

TIPICIDADE É MÉRITO OU CONDIÇÃO DA AÇÃO PENAL?

Quanto ao momento e à forma de decretação da carência da ação, a teoria tradicional posiciona-se no sentido de que pode ser proferida sentença de carência de ação a qualquer momento, até mesmo na fase decisória, desde que se verifique a ausência de uma das condições da ação. Provado que a condição da ação não está presente, mesmo após toda a fase instrutória, o juiz não julgará o mérito, declarando o autor carecedor da ação.

De outro lado, para os adeptos da teoria da asserção ou teoria da prospettazione, o exame das condições da ação deve ser feito "in statu assertionis", tomando-se por verdadeiras as afirmações feitas na petição inicial. Justamente para distinguir as questões que constituem as condições da ação, daquelas relativas ao mérito, afirma-se que o exame das condições da ação deve ser realizado segundo o afirmado na petição inicial. Isto é, o juiz deve, por hipótese, tomar como verdadeiros os fatos narrados na denúncia ou queixa, para apreciar a viabilidade da ação, e impedir que processos inúteis e inviáveis se desenvolvam. As condições da ação têm, portanto, uma clara função de “filtro processual”.

Para a teoria da asserção, a análise das condições da ação é feita a partir de uma “cognição superficial” de elementos narrados na petição inicial e que, posteriormente, constituirão o mérito do processo. Iniciada a fase instrutória, caso se descubra que tais fatos (cuja afirmação fez com que o juiz entendesse que as condições da ação estavam presentes, determinando o prosseguimento do processo) não se verificaram, o juiz deverá julgar o mérito, com a improcedência do pedido, pois já se passou a uma análise profunda do mérito. Esse “método” permite distinguir as condições da ação e o mérito pode, com alguma adaptação, ser transposto para o processo penal.

Inicialmente, é de observar que, no processo penal, a necessidade de distinguir as situações de carência da ação, das de julgamento de mérito improcedente, se restringe à questão da “tipicidade” e da “legitimidade passiva”. Por outro lado, para ambos os temas, há que se acrescer outra diferença específica do processo penal: a exigência de justa causa para a ação penal. Ou seja, a “condição da ação” relativa à tipicidade em abstrato da conduta guarda relação com a exigência de que haja prova da materialidade delitiva. Por outro lado, a condição referente à legitimatio ad causam passiva diz respeito, diretamente, aos indícios suficientes de autoria. 

Em outras palavras, ainda que se procure analisar a tipicidade e a autoria delitiva, na ótica exclusiva das condições da ação, com base apenas no que foi asserido na denúncia ou queixa e, portanto, aplicando a teoria da asserção em sua pureza doutrinária, mesmo assim o recebimento da acusação também dependerá da análise da existência de um suporte probatório mínimo sobre os fatos afirmados na peça acusatória. 

Nesses casos, para aqueles que consideram que a justa causa para a ação penal se distingue das condições da ação penal, seria possível, como que em uma experiência de laboratório, separar e isolar, “in vitro”, a possibilidade jurídica do pedido (no que toca à tipicidade aparente) e a legitimidade de parte passiva, analisando-as, apenas, “in statu assertionis”. No entanto, para o ato de recebimento da denúncia, deveria haver a análise não apenas das condições da ação, tendo por base os fatos tais quais afirmados, mas também dos elementos de informação colhidos no inquérito policial que permitiam concluir pela ocorrência da justa causa para a ação penal. 

Diante de tais dificuldades, como resolver, então, o problema inicial sobre a tipicidade, no que toca ao seu enquadramento como condição da ação ou como mérito? A resposta está, segundo a teoria da asserção, no “grau da cognição” realizada pelo juiz. Segundo a profundidade da cognição, a tipicidade pode dizer respeito às condições da ação (tipicidade aparente, segundo o afirmado na denúncia ou queixa) ou mérito (comprovação, após a instrução, dos fatos constitutivos do tipo penal). A distinção se torna ainda mais clara, ao se comparar o revogado art. 43 do CPP, que tratava da rejeição da denúncia, com os casos de absolvição do art. 386 do CPP. O inciso I do art. 43 previa que a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando “o fato narrado ‘evidentemente’ não constituir crime”. Já o art. 386, III, prevê que o acusado deverá ser absolvido quando “não constituir o fato infração penal”. Como se percebe facilmente, a atipicidade “prima facie”, apenas com base no que foi afirmado na denúncia, leva à carência da ação, com a consequente rejeição da denúncia. Já a análise aprofundada da tipicidade, depois da fase instrutória, é questão de mérito, que acarreta a absolvição.

Ou seja, a mesma matéria, no caso a tipicidade (ou melhor: a atipicidade), poderá levar a juízos e consequências distintas: apreciada em cognição superficial, logo após o oferecimento da denúncia, acarretará a sua rejeição, por carência da ação (CPP, art. 395, II); se depois da resposta, mediante cognição profunda, provada documentalmente, implicará julgamento do mérito, com a absolvição sumária do acusado (CPP, art. 397, III). A cognição, na análise das condições da ação é superficial, com base no que foi afirmado na peça inicial, e no exame do mérito é aprofundada, com base nos elementos probatórios colhidos ao longo da instrução.

A questão, contudo, não é tão simples. Mesmo no âmbito processual civil, há quem negue que a impossibilidade jurídica do pedido seja distinta do julgamento do mérito de improcedência. Ou seja, o juiz, ainda que no limiar da ação, e mesmo que com base em uma cognição superficial, ao considerar o pedido juridicamente impossível, estaria, em verdade, julgando o mérito improcedente, ainda que prima facie ou de forma “macroscópica”.

Não há por que negar a aplicação de tais ideias ao processo penal. No caso em que se constata a atipicidade dos fatos narrados na denúncia ou queixa, considerando-os, ainda que por hipótese, como verdadeiros, haverá julgamento de mérito, por atipicidade dos fatos imputados. Pouco importa que o juiz o reconheça, logo no início, ao rejeitar a denúncia, por “impossibilidade jurídica do pedido” (CPP, art. 395, II, segunda parte), ou o faça depois da resposta do acusado, absolvendo-o sumariamente (CPP, art. 397, III). O mesmo se diga, se tal decisão decorre de concessão de habeas corpus para “trancar a ação penal”. Em todos estes casos, o que menos importa é o momento procedimental em que se constatou a atipicidade. Sempre haverá julgamento de mérito, seja prima facie (CPP, art. 395), seja antecipadamente (CPP, art. 397), seja ao final do processo (CPP, art. 386). Em todas elas haverá coisa julgada material, impedindo a repropositura de ação penal idêntica, posto que o tema terá sido definitivamente decidido pelo Poder Judiciário.

Fonte: https://www.facebook.com/gustavo.badaro.1?fref=nf  

CONVITES DE LANÇAMENTO DE IMPORTANTES OBRAS JURÍDICAS

O ESTUPRO É A VIOLÊNCIA MAIS INDIGNA QUE O SER HUMANO PODE SOFRER

O ESTUPRO É A VIOLÊNCIA MAIS INDIGNA QUE O SER HUMANO PODE SOFRER.

1. Considerações preliminares

É absurdo o resultado de pesquisa noticiado pelo fantástico de agora há pouco! Quem teriam sido os entrevistados? Esse tipo de pubilcação não contribui com nada, e muito menos em favor da mulher! Se o resultado for verdadeiro seria melhor não divulgá-lo e trabalhar para a conscientização da população em sentido contrário!

Façamos, inicialmente, uma reflexão sobre o direito à sexualidade e o seu exercício, para contextualizamos o tema. O sexo é um dos mais importantes atributos da natureza humana, capaz de nos levar às alturas; o exercício da sexualidade, isto é, a prática sexual em nosso cotidiano é algo que nos sublima, nos transforma, nos eleva, nos faz feliz. Pela manhã, ao percebermos uma linda jovem, pela rua, apressada, atrasada para o trabalho, cabelinhos molhados, rindo à toa, podemos ter certeza de que ela teve uma bela noite de amor! E conosco não é diferente, também nos sentimos sublimados, flutuamos, vamos às nuvens quando nosso amor é correspondido, aliás, como é próprio do ser humano. 

No entanto, o exercício da sexualidade somente atinge esse nível de sublimação e nos causa essa extraordinária sensação de felicidade quando é consentido, desejado e reciprocamente querido; aliás, acreditamos que a vida sem amor deve ser insípida, inodora e incolor, não raro, privada de felicidade e de prazer. Mas o exercício da sexualidade, enfatizando, tem essa capacidade transformadora somente quando é movido pela liberdade consciente de escolha, de manifestação do instinto sexual de cada um e de todos, respeitando, acima de tudo, a liberdade, a personalidade e a dignidade humanas. Aliás, temos dificuldade em admitir que possa haver felicidade sem amor!

Na nossa concepção, nada é mais indigno, mais humilhante, mais destruidor do ser humano que a violência sexual, causando profundos traumas em suas vítimas que, por vezes, não conseguem superá-los. Na verdade, a violência sexual é nojenta, asquerosa, degradante, pois atinge os valores mais sagrados do ser humano, a sua dignidade, a sua intimidade, o seu interior, deixando-lhe marcas indeléveis.

Por isso, quando a liberdade individual e, mais especificamente, a liberdade sexual forem desrespeitadas, sendo colocada em prática a violência sexual, a repressão estatal deve fazer-se presente, energicamente, criminalizando e punindo severamente sua transgressão, como veremos a seguir.

2. Bem jurídico protegido

O bem jurídico protegido, a partir da redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, é a liberdade sexual da mulher e do homem, o direito de exercerem a sua sexualidade, ou seja, a faculdade que ambos têm de escolher livremente seus parceiros sexuais, podendo recusar inclusive o próprio cônjuge, se assim o desejarem. Na realidade, também nos crimes sexuais, especialmente naqueles praticados sem o consenso da vítima, o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual, mas na sua expressão mais elementar: a intimidade e a privacidade, que são aspectos da liberdade individual; aliás, assumem dimensão superior quando se trata da liberdade sexual, atingindo sua plenitude ao tratar da inviolabilidade carnal, que deve ser respeitada inclusive pelo próprio cônjuge que, a nosso juízo, também pode ser sujeito ativo do crime de estupro.

Liberdade sexual da mulher significa o reconhecimento do direito de dispor livremente de suas necessidades sexuais ou voluptuárias, ou seja, a faculdade de comportar-se, no plano sexual, segundo suas aspirações carnais, sexuais ou eróticas, governada somente por sua vontade consciente, tanto sobre a relação em si como em relação a escolha de parceiros. Esse realce é importante, pois para o homem parece que sempre foi reconhecido esse direito. Em outros termos, se reconhece que homem e mulher têm o direito de negarem-se a se submeter à prática de atos lascivos ou voluptuosos, sexuais ou eróticos, que não queiram realizar, opondo-se a qualquer possível constrangimento contra quem quer que seja, inclusive contra o próprio cônjuge, namorado(a) ou companheiro(a) (união estável); no exercício dessa liberdade podem, inclusive, escolher o momento, a parceria, o lugar, ou seja, onde, quando, como e com quem lhe interesse compartilhar seus desejos e necessidades sexuais. Em síntese, protege-se, acima de tudo, a dignidade sexual individual, de homem e mulher, indistintamente, consubstanciada na liberdade sexual de cada um e direito de escolha.

Admitimos, como limitações possíveis, somente no plano ético-moral, o respeito mútuo e a fidelidade que os parceiros estabelecem nas suas relações próprias de vida em comum. Enfim, o presente tipo penal, a partir da redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, insere-se na finalidade abrangente de garantir a todo ser humano, que tenha capacidade de autodeterminar-se sexualmente, que o faça com liberdade de escolha e vontade consciente; pretende-se, em outros termos, assegurar que a atividade sexual humana seja realizada livremente por todos.

3 Dissenso da vítima: nível de resistência do ofendido

A conjunção carnal praticada mediante violência ou grave ameaça tipifica o crime de estupro capitulado no art. 213 do Código Penal, primeira parte, sendo irrelevante a virgindade da vítima, ou até mesmo tratar-se de mulher casada, solteira ou viúva, ou até mesmo prostituta. A configuração do crime repousa na supressão do poder (força ou capacidade de resistência) da mulher de defender-se ou de opor-se à prática do ato sexual.

A ordem jurídica não pode exigir de ninguém a capacidade de praticar atos heroicos, ou, mutatis mutandis, de empregar esforço sobre-humano para resistir à violência sexual. Também aqui vigem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, recomendando-se, concretamente, a avaliação da correlação de forças, especialmente a superioridade de forças do agente. Assim, não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco a própria vida, para reconhecer a violência ou grave ameaça. Para a configuração de crime de estupro não há necessidade de que a violência seja traduzida em lesões corporais. Exige a lei que a resistência da vítima à consumação seja sincera, real, autêntica, mas não exige que se prolongue até o desfalecimento. Nesse sentido, é impecável a conclusão de Guilherme Nucci: “Sob essa ótica, é curial afastar todo tipo de preconceito e posições hipócritas, pretendendo defender uma resistência sobre-humana por parte da vítima, a fim de comprovar o cometimento do estupro” .

Para completar o estudo sobre esse tema, consulte nosso Tratado de Direito Penal, volume 4, 8ª Ed, da Saraiva, cuja edição de 2014 já está nas bancas.

* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha na Espanha.

FONTE: https://www.facebook.com/cezarroberto.bitencourt?fref=ufi 

A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

*Cezar Roberto Bitencourt

1. A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Como lembra Mir Puig, todo tipo doloso requer certos requisitos mínimos na conduta externa, que devem ser estudados na teoria geral do tipo doloso — e que geralmente são comuns a todo tipo objetivo, inclusive aos crimes culposos. Porém, a imputação do tipo objetivo somente é um problema da parte geral quando o tipo requer um resultado no mundo exterior separado, no tempo e no espaço, da ação do autor. Nos crimes de mera atividade, como o de falso testemunho, de ameaça, de injúria, a imputação do tipo objetivo se esgota na subsunção dos elementos do tipo respectivo, que abordamos em nosso Tratado na Parte Especial.

Como já afirmamos, a relação de causalidade não é o único elemento relevante para a imputação objetiva do resultado à conduta humana precedente. A teoria da imputação objetiva não tem, contudo, a pretensão de resolver a relação de causalidade, tampouco de substituir ou eliminar a função da teoria da conditio sine qua non. Objetiva não mais que reforçar, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta. Em outros termos, não pretende fazer prevalecer um conceito jurídico de imputação sobre um conceito natural (pré-jurídico) de causalidade, mas acrescentar-lhe conceitos normativos limitadores de sua abrangência. Com efeito, nos crimes de ação (os materiais), a relação de causalidade, embora necessária, não é suficiente para a imputação objetiva do resultado. Nos crimes comissivos por omissão, a imputação objetiva não requer uma relação de causalidade propriamente, mas apenas que o sujeito não tenha impedido o resultado quando podia e devia fazê-lo, em razão de sua condição de garante. 

Enfim, a relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade. Portanto, a teoria da imputação objetiva tem espaço e importância reduzidos.

2. Teoria da imputação objetiva e o risco não permitido

Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco se tenha concretizado em um resultado típico. Em outros termos, somente é admissível a imputação objetiva do fato se o resultado tiver sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor. Para Roxin, “um resultado causado pelo agente somente pode ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo para o bem jurídico não coberto pelo risco permitido, e se esse perigo também se realizou no resultado concreto”. Em síntese, determinado resultado somente pode ser imputado a alguém como obra sua e não como mero produto do azar. A teoria objetiva estrutura-se, basicamente, sobre um conceito fundamental: o risco permitido. Permitido o risco, isto é, sendo socialmente tolerado, não cabe a imputação; se, porém, o risco for proibido, caberá, em princípio, a imputação objetiva do resultado.

A teoria da imputação objetiva pode ser vista, sob essa perspectiva, como uma evolução da ideia da causa juridicamente relevante, na medida em que dá um passo adiante, em relação à proposta referida por Mezger, e oferece critérios normativos para a delimitação da tipicidade objetiva. Por outro lado, a teoria da imputação objetiva pode ser vista como uma evolução da teoria da adequação, na medida em que aperfeiçoa o critério da previsibilidade objetiva em prol de uma melhor delimitação da conduta típica relevante. Apresenta-se, nesse sentido, como uma teoria capaz de abordar os requisitos valorativos necessários para aferir a tipicidade objetiva de uma conduta, sem incorrer na clássica confusão entre o plano causal ontológico e o plano normativo.Para Martínez Escamilla, essa teoria hoje representa um contraponto ao método ontológico do finalismo e se estrutura a partir de considerações eminentemente valorativas, relacionadas com determinadas concepções de sistema penal, concretamente, com concepções funcionalistas. 

3. Requisitos básicos da imputação objetiva na visão de Roxin

Na concepção de Roxin, a teoria da imputação objetiva estabelece três requisitos básicos para a imputação objetiva do resultado, que representam, em realidade, três grandes grupos de problemas: a) a criação de um risco jurídico-penal relevante, não coberto pelo risco permitido; b) a realização desse risco no resultado; e c) que o resultado produzido entre no âmbito de proteção da norma penal. 

O primeiro requisito, (i) a criação de um risco jurídico-penal relevante, visa identificar se a conduta praticada pelo agente infringe alguma norma do convívio social, e pode ser valorada como tipicamente relevante. Concretamente, se se trata de uma conduta perigosa, idônea para a produção de um resultado típico, não coberta pelo risco permitido. Em caso afirmativo, pode-se dizer que a conduta representa a criação de um risco jurídico-penal proibido, sendo, nesse sentido, relevante para o Direito Penal. Em caso negativo, isto é, se a conduta praticada não é idônea para a produção do resultado típico, ou, sendo idônea, está permitida pelo ordenamento jurídico, então fica afastada a relevância típica da conduta, que não poderá sequer ser punida a título de tentativa. Uma vez constatada a relevância típica da conduta praticada, é necessário analisar se o agente pode ser responsabilizado pela prática de um crime consumado, ou seja, se está presente o segundo requisito, (ii) a realização do risco proibido no resultado. A responsabilidade pelo delito consumado deve ser inicialmente inferida pela constatação da relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado típico. Além disso, é necessário demonstrar se o resultado típico representa, precisamente, a realização do risco proibido criado ou incrementado pelo agente. Quanto ao terceiro requisito, (iii) âmbito de proteção da norma, trata-se de um limitador da imputação objetiva, que visa à interpretação restritiva dos tipos penais, de tal modo que, em determinados casos, seja possível negar a imputação do resultado, inclusive quando os outros dois requisitos estejam presentes. Como adverte Roxin, no momento de valorar se o resultado é a realização do risco não permitido, é necessário estabelecer uma correspondência entre a finalidade, o alcance da norma de cuidado (sob a perspectiva ex ante) e o resultado, de modo que não se pode imputar o resultado à conduta se a norma de cuidado era insuficiente ou inadequada para evitar o resultado finalmente produzido. Ou seja, apesar de a conduta gerar um risco tipicamente relevante, não amparado por um risco permitido, não haverá imputação se se verificar, ex post, que os cuidados exigidos, ex ante, não eram suficientes nem adequados para evitar o resultado desvalorado, na medida em que fatores imprevisíveis ou desconhecidos (ex ante) também interferiram na produção do resultado típico.

4. Critérios da imputação objetiva na visão de Jakobs

Por outro lado, Jakobs propõe um desenvolvimento da teoria da imputação objetiva também distinto. Atribui, em princípio, uma finalidade similar à formulada por Roxin para a teoria da imputação objetiva. Com efeito, na concepção de Jakobs, essa teoria tem a missão de identificar “as propriedades objetivas gerais da conduta imputável”. Entretanto, opta por uma via metodológica diferente à de Roxin, para determinar os critérios de imputação objetiva, estreitamente vinculada à sua concepção funcional normativista do sistema penal. Essa concepção vem sendo duramente criticada pela doutrina especializada por conduzir a um juízo de valor eminentemente formal e abstrato da relevância típica da conduta, carente de um referente material estável e empírico contrastável, para fins de delimitação da conduta punível. Além disso, questiona-se o alcance que essa teoria assume na formulação de Jakobs, que pretende reinterpretar, em sua totalidade, o conteúdo e significado dos elementos que compõem o injusto penal, ultrapassando os limites da relevância típica de uma determinada conduta para projetar-se, inclusive, sobre o tratamento da autoria e participação no delito.

5. A teoria da imputação objetiva encerra um duplo juízo de imputação

A teoria da imputação objetiva, a nosso juízo, tem grande utilidade para a delimitação da tipicidade nos crimes de resultado, isto é, para aqueles casos em que a descrição dos elementos do tipo exige que a consumação do delito somente ocorra com um resultado no mundo exterior separado, no tempo e no espaço, do comportamento que o precede (os denominados crimes materiais). Nesse âmbito, os critérios de imputação objetiva servem tanto para a delimitação da conduta penalmente relevante como para a atribuição do resultado típico àquela(s) conduta(s) que se identifique(m) como relevante(s) para o Direito Penal, e apta(s) para a produção do resultado. Com essa configuração, estamos de acordo com Roxin, Jakobs, Martínez Escamilla, Mir Puig, entre outros, no sentido de que a teoria da imputação objetiva encerra um duplo juízo de imputação: (i) um juízo ex ante sobre a relevância típica da conduta, e (ii) um juízo ex post, sobre a possibilidade de atribuição do resultado típico àquela conduta.

No nosso entendimento, o primeiro juízo de imputação (relevância típica da conduta) está diretamente vinculado à valoração da criação de um risco proibido. Vale advertir, desde logo, que as considerações sobre a criação de um risco jurídico-penalmente relevante não constituem uma descoberta da teoria da imputação objetiva. Em realidade, desde que Welzel destacou que o ilícito penal não poderia ser explicado somente como desvalor do resultado, e que a lesão ou exposição ao perigo de um determinado bem jurídico somente interessa se, previamente, se identifica uma conduta relevante para o Direito Penal, os estudiosos da dogmática penal vêm se preocupando com os requisitos que identificam a perigosidade da conduta ex ante e sua relevância típica, isto é, o desvalor da ação. O mérito da teoria da imputação objetiva consiste em haver sistematizado critérios para este fim desde uma perspectiva normativa, consolidando na doutrina o entendimento de que as valorações jurídico-penais não devem estar limitadas a considerações ontológicas. Cabe, sem embargo, destacar que, com a afirmação da necessidade de identificar a criação de um risco jurídico-penalmente relevante, somente estamos indicando o problema normativo que deve ser resolvido, e não, propriamente, os critérios que nos auxiliam na sua resolução. Com efeito, existe ampla discussão acerca de quais seriam esses critérios, bastando, por exemplo, comparar as diferenças existentes entre a postura de Jakobs e a de Roxin.

5.1. Juízo ex post, sobre a possibilidade de atribuição do resultado típico àquela conduta

Ultrapassado esse primeiro filtro valorativo, o passo seguinte consiste em identificar se o risco ex ante adequado à produção do resultado é, de fato, um risco permitido, ou se constitui um risco proibido. É nesse momento que começamos a valorar se a conduta corresponde, ou não, à prática de uma atividade lícita, socialmente útil, realizada dentro do limite mínimo da prudência, isto é, atendendo aos cuidados minimamente necessários para a vida em sociedade. Esse critério pode ser explicado por meio da função preventiva do Direito Penal, no sentido de que este não tem a finalidade de proteger de maneira absoluta os bens jurídicos relevantes para a sociedade, mas somente de maneira residual e fragmentária. Com relação ao segundo juízo de imputação – ex post -, neste âmbito, trata-se de verificar se o resultado típico pode ser atribuído à conduta previamente identificada como relevante. Para este fim, são úteis os seguintes critérios sistematizados pela teoria da imputação objetiva que passamos a analisar a seguir.

Em primeiro lugar, é necessário constatar a relação de causalidade nos termos da teoria da conditio sine qua non. Esta constitui, como já advertimos, o primeiro fator a levar em consideração: se a conduta não pode ser vista como causa do resultado, não há que seguir indagando sobre a relevância típica do comportamento. Superado esse primeiro requisito, isto é, constatado que a conduta deu causa ao resultado, desde uma perspectiva naturalista, passamos a indagar se esse resultado representa, desde uma perspectiva normativa, justamente a realização do risco proibido criado pelo autor, ou se outros fatores interferiram na sua produção. A esse respeito são precisas as palavras de Frisch, segundo o qual, “os resultados que não possam ser concebidos como a realização do risco típico desaprovado, criado pelo autor, ficam excluídos como resultado típico imputável ao (obra do) autor”.

5.2 Conduta que representa diminuição do risco 

Pode ocorrer, no entanto, que, apesar de a conduta do sujeito ser adequada para a produção do resultado e de representar a criação de um risco proibido, não deve ser considerada relevante para efeitos penais. Referimo-nos aos casos em que a conduta realizada represente uma diminuição do risco de lesão do bem jurídico. Este critério, proposto por Roxin, aplica-se às hipóteses em que o sujeito modifica o curso causal e diminui a situação de perigo já existente para o bem jurídico, e, portanto, melhora a situação do objeto da ação. Assim, de acordo com esse critério, “Apesar de ser causa do resultado, quem pode desviar a pedra que vê voar em direção à cabeça de outrem, sem a tornar inócua, mas fazendo-a atingir uma parte do corpo menos perigosa, não comete lesões corporais. Tampouco as comete o médico que, através de suas medidas, consegue unicamente postergar a morte de seu paciente”. E a aplicação desse critério possibilitaria decidir, já no âmbito da tipicidade, a relevância penal da conduta, não sendo necessário, nesses casos, indagar sobre a caracterização de uma causa de justificação.

6. Solução de casos duvidosos: o fim de proteção da norma

Sob essa perspectiva crítica, a doutrina especializada considera mais adequado solucionar os casos duvidosos por meio do critério do fim de proteção da norma, refletindo sobre os riscos que a norma penal pretende e pode evitar. Mediante esse critério, não poderá ser atribuído um resultado típico a uma conduta perigosa se a medida de proteção, ex ante adequada para evitar o resultado típico, é considerada ex post inadequada para evitá-lo. Na verdade, não entraria no âmbito de proteção da norma de cuidado evitar resultados impossíveis de controlar, de maneira ex ante planificada: assim, ficaria afastada a imputação do resultado, mesmo estando demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. 

Ocorre que, inclusive entre os autores que defendem esse critério, não existe unanimidade quanto ao seu alcance. E essa é uma questão de especial importância, porque repercute diretamente no juízo de valoração acerca da atribuição, ou não, de responsabilidade penal. Se entendermos, como Martínez Escamilla, que no caso dos pelos de cabra a finalidade da norma de cuidado (o dever de esterilização) abrange, de modo geral, o dever de evitar ou diminuir os riscos de contágio de enfermidades pela manipulação de ditos pelos, então esse critério fundamenta a relação de risco e justifica a imputação do resultado ao empresário que infringiu a referida norma de cuidado. Entretanto, se entendemos, como Corcoy Bidasolo, que a norma de cuidado corresponde ao dever de cuidado a ser observado no caso concreto, com conhecimento de todas as circunstâncias existentes (ex ante e ex post), então o conteúdo e a finalidade do dever de cuidado se limitariam ao âmbito da capacidade desta norma de efetivamente controlar ou evitar os riscos de contágio da enfermidade específica transmitida pela, até então desconhecida, bactéria, quando da manipulação dos pelos de cabra. Considerando que a esterilização convencional não era apta a evitar o específico contágio produzido, porque era desconhecida essa possibilidade, então esse dever não se circunscreve no âmbito do fim de proteção da norma; logo, não é possível demonstrar o nexo entre a criação do risco proibido e o resultado produzido, nem justificar a imputação do resultado ao empresário, porque a norma de cuidado no caso, ex ante aplicável, não tinha por finalidade evitar aquele tipo de contágio, nem, finalmente, o resultado produzido.

12. Considerações críticas

Os reflexos da teoria da imputação objetiva e suas versões devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidades que andou causando no continente latino-americano. Afinal, as únicas certezas, até agora, apresentadas pela teoria da imputação objetiva são a incerteza dos seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança dos resultados a que pode levar quando comparamos as inúmeras propostas formuladas pela doutrina a respeito! Aliás, o próprio Claus Roxin, maior expoente da teoria em exame, afirma que “o conceito de risco permitido é utilizado em múltiplos contextos, mas sobre seu significado e posição sistemática reina a mais absoluta falta de clareza”. Por isso, sem se opor às inquietudes e às investigações que se vêm realizando, já há alguns anos, recomenda-se cautela e muita reflexão no que se refere aos progressos e resultados “miraculosos” sustentados por determinado segmento de aficionados de tal teoria.

Na realidade, a teoria da imputação objetiva tem natureza complementar, uma vez que não despreza de todo a solução oferecida pela teoria da conditio, pois admite essa solução causal. Propõe-se, na verdade, a discutir e a propor critérios normativos limitadores dessa causalidade, sendo desnecessário, consequentemente, projetar critérios positivos, mostrando-se suficientes somente critérios negativos de atribuição. Nesse sentido, afirma, com muita propriedade, Juarez Tavares que “a teoria da imputação objetiva, portanto, não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito. Simplesmente, por não acentuarem esse aspecto, é que falham no exame do injusto inúmeras concepções que buscam fundamentá-lo”. E, nessa mesma linha, afirma Paulo Queiroz que ela “é mais uma teoria da ‘não imputação’ do que uma teoria ‘da imputação’”. Na verdade, a teoria da imputação objetiva, mais que imputar, tem a finalidade de delimitar o âmbito e os reflexos da causalidade física.

Por fim, as dificuldades ainda existentes na sistematização dos critérios de imputação objetiva não desvirtuam, contudo, o grande mérito dessa teoria, qual seja, a consolidação na dogmática penal da utilização de considerações normativas, próprias do discurso jurídico, já na delimitação da tipicidade. De tal forma que sempre que realizarmos o juízo de subsunção de uma conduta em face de um delito de resultado, deveremos analisar se a conduta sobre a qual recai o juízo de tipicidade cria um risco proibido (desvalor e ação) e, para a atribuição do delito consumado, se esse risco se realizou no resultado típico (desvalor de resultado). A eleição dos critérios valorativos é, certamente, discutível, mas não a necessidade de realizar esse duplo juízo de imputação.

* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha/ES. Advogado.

FONTE: https://www.facebook.com/cezarroberto.bitencourt/posts/625714970772242