sexta-feira, 15 de novembro de 2013

CRACK - INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA - CIDADANIA


CRACK: INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA E CIDADANIA
                                                            


Antonio José F. de S. Pêcego [1]
Zaiden Geriage Neto [2]



RESUMO: Com o movimento político que pretende promover a internação compulsória dos dependentes químicos que habitam as denominadas cracolândias (espaços públicos em que grupos de usuários e dependentes se reúnem para fazer uso da droga denominada crack), necessário se faz enfrentar essa problemática que envolve aqueles que, a partir de então, passaram a ter visibilidade social para que se promova a inclusão e não exclusão social por interesses econômicos e políticos, reconhecendo-se que têm direito ao exercício da liberdade, da autonomia de vontade e necessitam de tutela estatal com relação aos seus direitos sociais, sob pena de grave violação à dignidade humana dessas pessoas com a intervenção indevida do Estado nos direitos fundamentais à vida, liberdade e igualdade, de forma a macular a própria cidadania dessas pessoas que integram grupo que vivem à margem da inclusão social.

PALAVRAS-CHAVE: Tóxico. Dependente. Crack. Internação compulsória.

ABSTRACT: With the political movement that aims to promote the compulsory hospitalization of drug addicts who inhabit the so-called cracolândias (public spaces where groups of users and addicts come together to make the drug called crack), it is necessary to address this problem that involves those that, from then on, started to gain visibility for social action to promote inclusion and not exclusion by economic and political interests, recognizing that they are entitled to the exercise of freedom, autonomy and will require state protection in relation their social rights, under penalty of severe violation of human dignity of these people with the improper intervention of the state in fundamental rights to life, liberty and equality, so as to harm the very citizens of these people within the group who live on the margins of social inclusion.

KEYWORDS: Toxic. Dependent. Crack. Compulsory hospitalization.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Lei de Tóxicos e o usuário. 2.1. Política criminal e aspectos materiais. 2.2. Aspectos processuais. 2.3. Últimas tendências. 3. O crack e sua origem. 3.1. Efeitos. 3.2. Tratamento terapêutico. 3.3. Internação compulsória. 3.4. Cidadania. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O uso de drogas que alteram o estado mental, ocorre a milhares de anos e assim deverá continuar a ocorrer por toda a história da  humanidade, sendo certo que

Seja por razões culturais ou religiosas, seja por recreação ou como forma de enfrentamento de problemas, para transgredir ou transcender, como meio de socialização ou para se isolar, o ser humano sempre se relacionou com drogas.[3]

De algum tempo para cá passou a ganhar visibilidade social as, denominadas, cracolândias (centros de concentração de dependentes químicos em solo urbano) que estão se espalhando por inúmeras localidades em Estados diversos da nossa federação, procurando-se adotar inúmeras soluções para esse grave problema social.

Entretanto, até o presente momento, nota-se uma maior preocupação em tratar dos efeitos do que cuidar das causas, promovendo-se, em face da predominância de interesses políticos e econômicos privados pelas suas áreas, uma verdadeira exclusão social dos dependentes químicos que habitam essas localidades que não têm tido atenção social do poder público por serem, até então, um grupo de cidadãos e nacionais invisíveis, salvo aos olhos de alguns mobilizações sociais em prol da sua inclusão.

Nessa seara, de um lado temos a tentativa de alguns governantes de promover a internação compulsória desses dependentes químicos, agora com apoio político da Câmara dos Deputados e do Senado, de outro algumas mobilizações sociais contra essa ação e a favor de uma maior inclusão social desse grupo de invisíveis numa globalização hegemônica.

2. LEI DE TÓXICOS E O USUÁRIO

A Lei n. 11.343/2006 revogou expressamente as Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002, sendo que enquanto a primeira previa pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, esta penúltima criou um imbróglio processual que reclamou à época dos operadores do direito grande esforço interpretativo sistemático para a sua viabilidade de aplicação prática.

A lei de tóxicos em vigor instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD e passou a prescrever medidas de prevenção do uso de drogas ilícitas, bem como de atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, já demonstrando em seu preâmbulo a política criminal que pretendia implantar sobre essa questão, fazendo distinção e, ao mesmo, inclusão social no programa dos dois pólos que atuam no uso de drogas ilícitas (usuário e dependente), bem como apontando expressamente os princípios que iluminam o SISNAD, dentre os quais, destacamos o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, à diversidade e às especificidades populacionais existentes, e a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro (art. 4º, I, II e III), o que demonstra e comprova que o Estado é que deve servir ao seu povo e não o contrário, isso em face dos princípios fundamentais da dignidade humana e da cidadania que estruturam o nosso Estado Democrático e Social de Direito.

2.1. Política criminal e aspectos materiais

Conforme anunciado no preâmbulo, a Lei n. 11.343/2006 de fato inovou de forma progressista a problemática das drogas ilícitas, fornecendo o legislador infraconstitucional aspectos que permitissem ao julgador fazer uma mais correta, objetiva e transparente diferenciação do usuário/dependente do traficante de drogas, ao apresentar no § 2º do art. 28 da Lei de Tóxicos, os critérios que devem ser observados no caso concreto, como trago à colação:

Art. 28. ...
[...]
§ 2.º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ao contrário das legislações anteriores sobre tóxico, agora há parâmetros legais para análise tanto do Ministério Público, como titular da ação penal, como do Magistrado quando do julgamento do processo criminal, embora não vejamos com bons olhos a análise dos antecedentes do agente que nada diz respeito a um direito penal do fato, mas sim ao do autor pelo que fez no passado, questão de duvidosa recepcionalidade constitucional.

Lado outro, o legislador inspirado numa contemporânea política criminal de descarcerização e despenalização, deixou de impor sanção privativa de liberdade ao usuário para viabilizar a aplicação de medidas socioeducativas ou alternativas, como (I) advertência sobre os efeitos das drogas; (2) prestação de serviços à comunidade, e (3) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, considerando que quando em vigor das leis anteriores, havia previsão legal da pena de detenção de até dois anos e pagamento de multa para o usuário/dependente (art. 16 da Lei n. 6368/1976).

Assim, extrai-se do constante do preceito secundário do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, como acima citado, que o legislador, corretamente, gradativamente retira da ciência penal aquilo que diz respeito a outras ciências, ou seja, afasta do usuário/dependente a pena privativa de liberdade e à ele, dando-lhe certa visibilidade social, clama atenção das autoridades e da sociedade como um todo, desviando o foco criminal para o assistencial à saúde do usuário por meio de medidas socioeducativas e alternativas, bem como solidifica a competência exclusiva dos Juizados Especiais Criminais para processar e julgar os agentes que pratiquem essa infração penal por ser crime de menor potencial ofensivo, considerando que a Lei n. 11.313, de 28/06/2006, com cerca de dois meses antes da entrada em vigor da Lei n. 11.343, de 23/08/2006 (Lei de Tóxico), já havia determinada nova redação ao artigo 61 da Lei n. 9.099/1995 que conceitua os crimes de competência dos JEPSCrim.

2.2. Aspectos processuais

Com a fixação dessa competência, processualmente se abre a perspectiva de aplicação dos benefícios da transação penal (art. 76) e da suspensão condicional do processo (art. 89) da Lei dos Juizados Especiais Criminais àqueles que preencham os requisitos legais, sendo que o primeiro se dá na fase pré-processual e o segundo logo após iniciada a ação penal, mas ambos evitam o estigma dos malfadados antecedentes criminais e da reincidência, cumpridas as condições acordadas entre os sujeitos do processo, uma vez que não há em nenhuma das duas hipóteses sentença penal condenatória transitada em julgado, mas sim homologatória ou declaratória de extinção da punibilidade.

2.3. Últimas tendências

Em virtude dos reclamos sociais que vinculam o uso de drogas ao aumento da criminalidade, por meio de um viés populista e simbólico, num verdadeiro retrocesso, o ex-senador Demóstenes Torres apresentou à época o Projeto de Lei 111/2010 que visa restabelecer a pena privativa de liberdade de detenção para usuários de drogas, tendo sido aprovado em 10/04/2013 pela Comissão de Assuntos Sociais do Senado.[4]

No que, no mesmo sentido de recrudescer só que de forma mais ampla, com internação compulsória ou não voluntária, embora não preveja pena privativa de liberdade para o usuário, mas apenas agravamento do prazo das medidas socioeducativas e alternativas, se encontra o Projeto de Lei n. 7.663/2010 do Deputado Osmar Terra (PMDB-RS) na Câmara de Deputados.

Sobre o PL 7663/2010, vale registrar que está havendo uma mobilização social por parte de ativistas e especialistas, contra a sua aprovação o que deu ensejo a uma carta à Presidenta Dilma Rousseff, ao Congresso Nacional e ao Supremo Tribunal Federal “cobrando a elaboração de uma nova política antidrogas que não seja baseada em medidas proibicionistas”, quando da recente realização do Congresso Internacional sobre Drogas – 2013.[5]

Uma das principais críticas reside justamente na internação compulsória dos usuários prevista no projeto de lei, tendo assinalado o neurocientista Sidarta Ribeiro, integrante da comissão científica e organizadora do congresso supracitado:

Constatamos a falência do modelo proibicionista, nos preocupa que o PL do Osmar Terra aponte na direção contrária, em particular, priorizando a internação forçada, que a própria ONU [Organização das Nações Unidas] declara como sendo tortura. Consideramos inadmissível que o governo da presidenta Dilma, que tem um histórico de defesa dos direitos humanos, admita que isso venha a ocorrer.[6]
           
3. O CRACK E SUA ORIGEM

A origem do nome crack, segundo Adriano Maldaner, Perito da Polícia Federal, decorre do barulho produzido pela droga quando queimada para uso. Essa droga ilícita é derivada da cocaína refinada ou da pasta-base de coca (Erythroxylon coca) em que se mistura bicarbonato de sódio e água, sendo que “aquecido a mais de 100ºC, o composto passa por um processo de decantação, em que as substâncias líquidas e sólidas são separadas. O resfriamento da porção sólida gera a pedra de crack, que concentra os princípios ativos da cocaína” [7], sendo que o efeito dessa droga no cérebro dura de cinco a dez minutos, mas a sua chegada ao sistema nervoso central leva, em média, de oito a quinze segundos, o que pode levar mais rapidamente à dependência química ou orgânica se comparada a outras drogas ilícitas ou lícitas.

No Brasil o surgimento do crack foi detectado em 1990 por agentes que atuavam no desenvolvimento de uma política de redução de danos com usuários de drogas injetáveis, visando inibir a proliferação do vírus do HIV com distribuição de seringas e “camisinhas de vênus”.[8]

3.1. Efeitos

A atuação dessa droga gera os efeitos de sensação intensa de euforia e poder; estado de excitação; hiperatividade; insônia; falta de apetite e perda da sensação de cansaço, sendo que em doses maiores tem-se observado irritabilidade, agressividade, delírios e alucinações, de forma a caracterizar um verdadeiro estado psicótico, assim como aumento da temperatura e convulsões, dilatação das pupilas, aumento da pressão arterial e até convulsões, o que faz com que esses efeitos possam levar a uma parada cardíaca por fibrilação ventricular, uma das causas de morte por superdosagem.[9]

O dependente químico - aqui, entendido como aquele que não consegue mais cumprir com suas obrigações do dia a dia em decorrência do uso da droga ou dos efeitos colaterais decorrentes do dia seguintes (“ressaca ou rebordosa”) - passa praticamente o dia e a noite fazendo uso da droga, curando-se da “ressaca” ou tentando obter mais droga para uso próprio, alimentando esse círculo vicioso que faz com que viva efetivamente dependente ou me função da substância entorpecente, não restando mais espaço para outras ocupações salutares ao convívio humano em sociedade.

Em sendo assim, não há dúvidas que os transtornos causados pelo uso de substâncias psicoativas na esfera biopsicossocial, podem ser qualificados como de grave problema de saúde pública que reclama uma atuação mais incisiva do Estado na proteção desse direito coletivo fundamental por meio, dentre outros, de um estudo e análise epidemiológica, ação que decorre da epidemiologia que, etimologicamente significa “ciência do que ocorre com o povo”.[10]



3.2. Tratamento terapêutico

Há vários modelos de tratamento do dependente químico que muitas vezes se estende ao seio familiar por se tornarem co-dependentes, uma vez que na questão há o envolvimento de “aspectos individuais, biológicos, psicológicos, sociais e culturais” [11], não sendo o nosso propósito nesse curto ensaio com propósitos específicos de enfrentar a problemática da internação compulsória, qualquer aprofundamento nessa questão, mas apenas demonstrar que em contradição com a atuação política que estão querendo impor aos dependentes químicos para satisfazer interesses que agravam o quadro de exclusão social, se encontram estudos do Ministério da Justiça por meio da Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas – SENAD, bem como na “atual Política do Ministério da Saúde para a Atenção Integral a Usuários de Álcool e Outras Drogas que se baseia nas recomendações básicas para ações na área de saúde mental da Organização Mundial da Saúde (2002)” [12]

Sobre esse tópico, registramos as seguintes recomendações constantes do texto acima citado:

1) Promover assistência no âmbito de cuidados primários;
2) Disponibilizar medicamentos de uso essencial em saúde mental;
3) Promover cuidados comunitários;
4) Educar a população;
5) Envolver comunidades, famílias e usuários;
6) Estabelecer políticas, programas e legislação específicos;
7) Desenvolver recursos humanos;
8) Atuar de forma integrada com outros setores;
9) Monitorar a saúde mental da comunidade;
10) Apoiar mais pesquisas.

Nessa linha, constatamos que essas recomendações da OMS estão em sintonia com a dignidade humana, concluindo o tópico supracitado, assinalam de forma categórica:

Ainda que existam várias formas de tratamento nos dias atuais, nenhuma intervenção se mostrou mais efetiva que outra, pois a efetividade do tratamento depende de sua indicação adequada. Considerando que o quadro clínico e as consequências advindas da dependência de álcool e drogas dependem de (1) quem usa (indivíduo e fase de vida), (2) em que momento usa (contexto), (3) tipo de droga consumida, (4) quantidade e (5) freqüência de uso, a indicação de tratamento dependerá de avaliação minuciosa inicial. Como essas consequências variam muito, a diversidade de tratamentos existentes é benéfica, uma vez que torna possível atender a diferentes demandas de indivíduos distintos ou de um mesmo indivíduo em outra fase dessa doença crônica.
Portanto, o tratamento deve ser o mais individualizado possível. (grifo nosso)  

3.3. Internação compulsória

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 7663/2010 do Deputado Osmar Terra (PMDB-RS) que prevê a internação compulsória de usuários de drogas, sendo que é noticiado na imprensa escrita e falada que os governos do Rio de Janeiro e São Paulo pretendem implantar essa política pública, contudo esse atuar vai de encontro às recomendações da OMS no que diz respeito ao tratamento terapêutico do usuário e dependente de drogas, como inicialmente apresentado, já tendo sido assinalado por Léon Garcia, Representante do Ministério da Saúde e Coordenador Adjunto de Saúde Mental, em entrevista à Agência Brasil que:

A internação involuntária é o fracasso da clínica no campo da saúde mental. Qualquer psiquiatra que faz uma internação involuntária o faz através do fracasso da sua capacidade de cuidar. Ela ocorre quando nada mais deu certo. Não podemos ter uma política pública baseada no fracasso.[13]
Sobre essa questão, igualmente à Agência Brasil, Luciana Boiteux, Professora de Direito Penal da UERJ, pontuou que essa ação compulsória é arbitrária e gera mais gastos e danos econômicos do que resultados, consignando que esse projeto de lei é um retrocesso ao assemelhar as internações compulsórias ao tratamento dado aos dependentes químicos antes da Lei Antimanicomial (Lei nº 10.216/2001), finalizando a sua crítica à pretensão legislativa ao assinalar: “Essa é uma lógica que amplia o tratamento não no âmbito da saúde pública, por meio de comunidades terapêuticas, mas pela institucionalização de forma higienista”.[14]
Essa política mediática e simbólica para satisfazer interesses econômicos e políticos, promove uma verdadeira exclusão social desse grupo invisível de usuários e dependentes químicos que passaram a ter visibilidade a partir do instante que criaram um espaço próprio na via pública para fazer uso da droga crack, denominados de cracolândia. É uma promoção que ocasiona uma falsa sensação de segurança à população e de se estar tutelando à saúde pública, quando na verdade se está excluindo do espaço público um grupo que o Estado deve proteger com a implementação de seus direitos sociais previstos na Constituição e assegurar o livre exercício da cidadania, tratando das causas e não apenas dos efeitos.

Com esse atuar, macula-se o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana num Estado Democrático e Social de Direito, a liberdade e a igualdade, estes direitos humanos fundamentais de primeira dimensão que reclamam uma ação negativa do Estado que deve se abster de intervenção na esfera individual do indivíduo, conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet,[15] uma vez que a internação compulsória do dependente de drogas só é possível judicialmente quando estiver sob a curatela do art. 1767 do CC e, nos moldes que se pretende implantar, fica inviável a necessária individualização terapêutica do usuário/dependente de crack, de forma que de fato essa ação nefasta irá produzir realmente uma higienização social, o que interessa à globalização hegemônica do neoliberalismo, mas não à globalização contra-hegemônica que se espelha no Fórum Mundial da Saúde – FMS e não no Fórum Econômico Mundial - FEM.

A própria Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) prevê em no Título III (“Das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas”) - diga-se de passagem, modernamente - como se deve atuar nessas duas frentes da prevenção e reinserção social, bastando a implementação ou continuidade desses serviços de relevância social, com o Estado tutelando a saúde pública como deve fazer por se tratar de um direito social fundamental.

Sob esse aspecto, trazemos à colação importante julgado em que se apontam dados relevantes que reclamam ações afirmativas a serem observadas pelo poder público:

O problema do uso de drogas (crack, em especial) é atualmente uma questão de inadiável relevância e importância social, que requer permanente e cada vez mais aguda atenção das entidades federadas, em todos os níveis de governo, estas que não se podem esquivar das obrigações que lhes são constitucionalmente traçadas, sob o argumento (sempre invocado) da ausência de estrutura física, de pessoal ou de projetos e/ou ações de implementação de uma política de prevenção, tratamento e recuperação de dependentes químicos. - É verdade que há dificuldades orçamentárias. Todos os sabem. Mas todos sabem também que os recursos existem. O que não existe é a aplicação desses recursos, que se evaporam como água no calor. Dos mais de 400 milhões de reais disponibilizados pela SENAD (Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas) apenas cerca de 20% foram aplicados. O Brasil disponibiliza menos de ½ (meio) leito para cada Município (2 mil e quinhentos leitos para todo o País) (Fonte: Estado de Minas de 11.7.2011 - pág. 7). Ora, num quadro assim caótico falar-se em reserva do possível é quase um abuso. - Como bem anotou o Exmo. Ministro Celso Mello, quando do julgamento do AgRg no RE 271.286-8/RS: O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.[16]

Essa política nefasta da internação compulsória dos dependentes químicos já ganhou repercussão mundial, tendo recentemente, no último dia 05/03/2013, em Genebra na Suíça, Juan E. Mendez, Relator da ONU para o enfrentamento à Tortura

apresentou relatório ao Conselho de Direitos Humanos no qual sinaliza que as internações compulsórias para tratamento de usuários de Crack, prática adotada por autoridades em várias capitais do Brasil, como São Paulo e Rio de Janeiro, podem se constituir forma de tortura.[17]

Em sendo assim, a política da internação compulsória está andando na contramão da inclusão social e do respeito aos direitos humanos e sociais fundamentais que englobam, dentre outros, a saúde, a educação, a segurança, a proteção à infância e a assistência aos desamparados.

3.4. Cidadania

A cidadania, juntamente com a dignidade da pessoa humana, faz parte dos princípios fundamentais que constituem o nosso Estado Democrático e Social de Direito (CF; art. 1º, II e III), não se podendo restringir esse princípio ao direito fundamental de ser cidadão àquele que tem capacidade de votar e ser votado, assinalando Dalmo de Abreu Dallari que

Através do conceito de cidadania afirmam-se os direitos fundamentais da pessoa humana, na perspectiva da convivência, que é necessidade essencial de todos os seres humanos. Assim, conjugando-se os aspectos individuais e sociais, acentua-se também o dever de participação, inerente à cidadania.[18]

Com efeito, se efetivamente cidadania se revela na capacidade que um conjunto de direitos confere à pessoa de participar da vida e do governo de seu povo, de forma ativa, quem não a tem se encontra na condição de excluído da vida social, à sua margem, [19] ou seja, invisível, não participando da tomada de decisões por se encontrar sem visibilidade, na condição indesejável de vulnerável socialmente.

Ora, diante desse quadro, faz-se necessária a participação obrigatória de representantes da comunidade na área da educação e saúde, bem como em órgãos públicos que tratem dos direitos da criança e do adolescente, concretizando a democratização da sociedade que se dá por meio do exercício dos direitos da cidadania[20], que inclui o fomento à inclusão social daqueles que vivem à margem da sociedade civil, dando-lhes reais condições dignas de vida e moradia.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todo o exposto, entendemos que a política da internação compulsória de dependentes químicos que estejam em situação de vulnerabilidade social, sem que sejam curatelados, não atinge as recomendações terapêuticas da OMS e SENAD, viola direitos humanos fundamentais e promove a exclusão social daqueles que vivem na invisibilidade em sociedade.

Tal procedimento atende interesses econômicos e políticos, mas não o público de promover o bem-estar da população ao assegurar o acesso e a concretude dos direitos sociais fundamentais, aproximando-se de uma conduta que pode vir a configurar tortura, conforme consta de relatório enviado ao Conselho de Direitos Humanos da ONU, prática vedada na legislação constitucional e infraconstitucional no Brasil.

5. REFERÊNCIAS

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 4ed. São Paulo: Atlas, 2000, 486 p.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, 2921 p.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva, 2000, 199 p.



[1] Mestrando em Direitos Coletivos e Cidadania pela UNAERP. Especialista em Direito Público pela PUCMINAS. Especialista em Ciências Penais pela UNIDERP/REDE LFG. Professor de Penal e Processo Penal da FPU. Juiz de Direito de Entrância Especial em Minas Gerais.
[2] Mestre e Doutor em Direito pela PUCSP. Professor do Mestrado em Direitos Coletivos e Cidadania da UNAERP. Advogado e sócio fundador da Geraige Advogados Associados.
[3] Integração de Competências no Desempenho da Atividade Judiciária com Usuários e Dependentes de Drogas. Coordenação geral de Arthur Guerra de Andrade. Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas, 2011, p. 93.
[4] CAS aprova possibilidade de internação compulsória de usuários de drogas. Acessível em: < http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/10/cas-aprova-possibilidade-de-internacao-compulsoria-de-usuarios-de-drogas>. Acesso em: 05 maio 2013.

[5] Em carta, especialistas criticam internação forçada de dependentes e pedem descriminalização de drogas no Brasil. Acessível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-05-05/em-carta-especialistas-criticam-internacao-forcada-de-dependentes-e-pedem-descriminalizacao-de-drogas>. Acesso em: 06 maio 2013.

[6] Idem. ob. cit.
[7] A droga – composição e ação no organismo. Crack é possível vencer. Acessível em: <http://www.brasil.gov.br/crackepossivelvencer/a-droga/composicao-e-acao-no-organismo>. Acesso em: 05 maio. 2013.
[8] Integração de Competências no Desempenho da Atividade Judiciária com Usuários e Dependentes de Drogas. Coordenação geral de Arthur Guerra de Andrade. Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas, 2011, p. 129.
[9] Idem, p. 75.
[10] Idem, p. 100 -107.
[11] Idem, op.cit. p. 157.
[12] Idem. op. cit. p. 178-9.
[13] Congresso condena mudança na Lei Antidrogas. Acessível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-05-03/congresso-condena-mudanca-na-lei-antidrogas>. Acesso em: 06 maio 2013.
[14] Idem. ibidem.
[15] A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 46-7
[16] TJMG-AGrCv nº 1.0134.11.002747-8/001. Rel. Des. Wander Marotta, j. 16/11/2011, pub. 02/09/2011.
[17] Internação compulsória: ONU declara que pode ser forma de tortura. Acessível em: <http://www.projetolegal.org.br/index.php/artigos/232-internacao-compulsoria-onu-declara-que-pode-ser-forma-de-tortura>. Acesso em: 14 maio 2013.
[18] Direitos humanos e cidadania. 2ed. São Paulo: Moderna, 2011, p. 22.
[19] Idem. Ibidem.
[20] Idem. Ob. cit., p. 24.


Publicado: Revista da AJURIS - Ano XL - nº 130 - Junho de 2013, p. 73-88

terça-feira, 5 de novembro de 2013

TRÁFICO DE DROGAS E O DEVIDO PROCESSO PENAL



Em meio a tantos dilemas, eis um tema e meio:

A Lei 11.343/06 (Tráfico de Drogas) prevê o recebimento da denúncia apenas após a resposta do réu, o que não existia à época nos demais procedimentos. E prevê o interrogatório ao início da instrução, como era de praxe àquele tempo (2006).

A Lei 11.719/08, ao alterar os ritos processuais no CPP, rejeitou a proposta que constava do anteprojeto de lei originário e determinou o recebimento da acusação antes do recebimento da denúncia ou queixa (art. 396, CPP). No particular, fez a escolha errada, segundo nos parece. Mas, não temos dúvida que se trata de matéria sujeita à conformação legislativa, isto é, que depende da opção do legislador.

E a citada Lei 11.719/08 dispôs também (art. 394, §4º) que: "as disposições do art. 395 a art. 398 (revogado) aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados por este Código". É dizer: aos procedimentos especiais seriam aplicadas as fases do art. 395 ao 397, seguindo-se a partir daí o respectivo rito.


Com isso, pode-se "ler" a Lei 11.343/06 com o seguinte significado: a peça acusatória será recebida antes da resposta (modificando-se o art. 55, caput, da citada Lei), e, não sendo o caso de absolvição sumária, inicia-se a instrução com o interrogatório do réu.



Contudo, pensamos possível outra interpretação: a se fazer a interpretação literal do citado art. 394, §4º, CPP, enquanto nos demais procedimentos o interrogatório seria o último ato de instrução, apenas na Lei de Drogas é que ele manteria o seu aspecto inquisitorial. Possível, portanto, argumentar-se com a modificação parcial da norma contida no art. 55, caput, da referida Lei. Também aqui, portanto, o interrogatório deverá ser o último ato da instrução.



Já o recebimento da denúncia, por força de dispositivo expresso nesse sentido (art. 394, §4º), deverá ser feito antes da resposta escrita. Recusar essa leitura terá por consequência a instituição de um rito mais favorável à defesa unicamente para um e específico procedimento. É dizer, o argumento utilizado para validar a mudança do interrogatório (para último ato da instrumento) - adequação do especial ao geral - seria solenemente ignorado, a fim de que o especial continue a prevalecer sobre o geral, apesar de norma expressa em sentido contrário.
Podemos ser contra as modificações e bobagens legislativas; nem por isso, devemos tê-las por inconstitucionais. Afinal, a Constituição é de todos...

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domingo, 20 de outubro de 2013

LANÇAMENTO DA OBRA DIREITO PENAL DE PAULO CÉSAR BUSATO


“Direito Penal": nova obra de Paulo Cesar Busato concentra conteúdo ampliado e inovador sob perspectiva crítica e contemporânea

O Procurador de Justiça (MP-PR), Professor da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e também membro do GNMP (Grupo Nacional de Membros do Ministério Público – www.gnmp.com.br), Paulo Cesar Busato, recentemente lançou novo livro denominado “Direito Penal” (Editora Atlas, 2013) agrupando e acrescentando escritos sobre dogmática penal. 
Segundo o autor, dentre as pretensões, a obra resume as principais estruturas gerais de sua concepção sobre direito penal, com a marca da filosofia da linguagem aplicada, o uso de um modelo significativo para o direito penal originário de Vives Antón e George Fletcher, respeitando-se a perspectiva crítica na importação de teorias, tudo com o devido ajuste à realidade jurídica brasileira.
No livro, de conteúdo altamente diferenciado e atualizado, é possível encontrar dos fundamementos estruturantes da teoria do delito tradicionais a teorias e proposições inovadoras no âmbito de diversos temas jurídico-penais (conceitos de ação, dolo normativo, compreensão das justificantes e exculpantes pela ideia de permissões fortes e fracas, aspectos integrativos da teoria da pena com foco na punibilidade e fundamento no controle social do intolerável, proposta “de lege ferenda” de unificação para teoria do erro, opção e aprofundamento de análise sobre a teoria do domínio do fato etc).
O sumário da obra é composta de 21 partes assim divididas (1. Direito Penal – natureza e conteúdo; 2. Limites do Controle Social Penal. 3. Limitações da aplicação da lei penal; 4. Hermenêutica jurídico-penal. As fontes do direito penal. A norma penal e sua interpretação; 5. Pressupostos estruturais da teoria do delito – As pretensões de validade da norma penal; 6. A dimensão formal da pretensão de relevância – Tipo de ação ou pretensão conceitual de relevância; 7. A dimensão material da pretensão de relevância – Pretensão de ofensividade; 8. A preensão subjetiva de ilicitude – o dolo e a imprudência; 9. A pretensão objetiva de ilicitude – Instâncias normativas permissivas; 10. A pretensão de reprovação – culpabilidade; 11. A necessidade da pena – Pretensão de punibilidade; 12. A teoria do erro; 13. A tentativa do delito; 14. Os sujeitos do delito – autoria e participação; 15. Fundamentos discursivos do castigo; 16. As modalidades de pena no direito brasileiro; 17. As medidas de segurança; 18. A individualização da pena; 19. O concurso de crimes; 20. Os substitutivos penais; 21. Ação penal e conseqüências jurídicas da condenação.
O livro certamente constitui marco e referência para o estudo das novas e modernas tendências do direito penal, tema que, aliás, dá nome ao grupo de estudo coordenado pelo autor (maiores informações: contato@sistemacriminal.org).
Cumprindo com seu objetivo de contribuir para aprimoramento e aperfeiçoamento científico permanente dos membros do Ministério Público brasileiro, o GNMP informa que celebrou parceria para a comercialização promocional da obra entre os membros interessados, conforme divulgado na lista de emails dos membros. Maiores informações: contato@gnmp.com.br.
Boa leitura!

sábado, 19 de outubro de 2013

ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA CRIMINAIS: NECESSIDADE DE RELEITURA DOS INSTITUTOS DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL


Inúmeros trabalhos apresentados no último CONPEDI que formam o Livro Direito Penal e Criminologia constante do site do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (http://www.publicadireito.com.br/publicacao/unicuritiba/livro.php?gt=15), onde consta artigo nosso em coautoria com o Prof. Dr. Sebastião Sérgio da Silveira, intitulado ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA CRIMINAIS: NECESSIDADE DE RELEITURA DOS INSTITUTOS DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL, artigo indicado pelo programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP.

RESUMO:
Os antecedentes criminais são utilizados pelo Juiz para majoração da pena-base, na primeira fase do processo trifásico da fixação da pena. Tal é feito de forma automática, sempre que a condenação não é considerada para fins de reincidência. Da mesma forma, não existe limite temporal para a aplicação de tal circunstância judicial. A falta da fixação de um tempo para a eficácia da circunstância viola diversos princípios da Constituição e do Direito Penal. Da mesma forma, a reincidência é utilizada como agravante genérica, também de forma automática, sem que o Estado cumpra o seu dever de ressocialização dos condenados e assistência ao egresso. Esse comportamento provoca uma assimetria legal e constitucional. Em atenção aos novos parâmetros do Direito Penal, é necessária a releitura dos dispositivos da lei penal que disciplinam o instituto, como forma de adequá-los aos paradigmas atuais do Direito Penal.


terça-feira, 8 de outubro de 2013

IMPEDIR OU EMBARAÇAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL


* Foto: Cezar Roberto Bitencourt

IMPEDIR OU EMBARAÇAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

1. Bem jurídico tutelado

Bem jurídico protegido é a Administração da Justiça, ou, mais especificamente, protege-se a sua respeitabilidade, bem como a sua integridade, buscando assegurar a regularidade de seu funcionamento. Tutela-se o interesse de que a justiça não seja obstada ou desvirtuada por qualquer fator estranho ao seu desenvolvimento válido e regular, sem embaraços ou protelações indevidas e ilegítimas das investigações criminais. Protege-se, igualmente, a respeitabilidade e a integridade das investigações criminais, assegurando-se seu regular desenvolvimento com a celeridade e normalidade que a segurança pública e a administração da justiça exigem. Não se protege aqui, definitivamente, a indecifrável paz pública, conforme criticamos ao examiná-la relativamente a organização criminosa. Trata-se, repetindo, de um crime contra a administração da Justiça, qual seja, um bem jurídico distinto da paz ou tranquilidade públicas.

2. Sujeitos do crime

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tenha ou não interesse pessoal na investigação criminal que se encontra em andamento, não sendo exigida nenhuma outra qualidade ou condição especial. Embora, pelas próprias circunstâncias, possa parecer como mais razoável recair a condição de sujeito ativo sobre quem é investigado, isso, no entanto, não é verdadeiro. Com efeito, o investigado não é sujeito ativo deste crime, pois, como tal, tem direito a defender-se, ainda que considerem sua defesa um estorvo ou obstáculo à investigação. Além de seu direito a ampla defesa, também tem o direito de não produzir prova contra si mesmo. 

Eventuais empecilhos que o investigado possa apresentar aos investigadores caracterizará, no mínimo, um post factum impunível. Portanto, membro da organização criminosa que oferecer dificuldades à investigação criminal ou apresentar empecilhos à sua desenvoltura não responderá por este crime, estará exercendo sua ampla defesa e o direito de não se auto-incriminar. Reforça nosso entendimento, o magistério de Andrea Flores, verbis: “Claro que, em se tratando de um integrante da organização criminosa, tais condutas não devem ser punidas. Primeiro porque seria um post factum impunível, valendo-se do Princípio da Consunção e, segundo, por que o agente estaria no exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo. Destarte, só há razão de punir com este tipo penal aquele que não integra a organização criminosa, mas, de alguma forma, atrapalha nas investigações, em favor do grupo”.

Sujeito passivo é o Estado, sempre titular do bem jurídico ofendido — a Administração Pública lato sensu, e, mais especificamente, a Administração da Justiça, relativamente ao sentimento de insegurança que se apodera da população quando vê frustrada ou dificultada a investigação criminal.

3. Tipo objetivo: adequação típica

As condutas incriminadas são “impedir” e “embaraçar” investigação de infração penal que envolva organização criminosa: a) impedir dignifica impossibilitar, inviabilizar ou não deixar realizar. Em outros termos, o significado de impedir é vasto, podendo abranger também evitar, bloquear, não deixar prosseguir, ou obstaculizar o prosseguimento de investigação criminal. b) embaraçar significa obstar, estorvar, dificultar, tumultuar, confundir, perturbar ou atrapalhar investigação criminal. Em outros termos, dificultar é criar embaraços, e vice-versa, atrapalhar, fazer exigências difíceis de serem cumpridas, com a finalidade de inviabilizar ou dificultar a investigação. Embaraçar é menos grave que impedir, ou seja, é absorvida pela ação de impedir. A ação de embaraçar (dificultar) representa um estágio menos avançado que a ação de impedir, aliás, são condutas progressivas. Esta última equivale ao impedimento absoluto da investigação criminal. Na realidade, há uma certa redundância entre os verbos nucleares “embaraçar” e “impedir”, o que indica, por si só, que apenas um deles seria suficiente para tutelar o bem jurídico que se pretende preservar. Aliás, redundância tem sido uma característica altamente negativa de muitos diploma legais, a qual, é bom que se diga, foi inaugurada pela antiga Lei de Drogas, já revogada sem deixar saudades.

O legislador, por fim, não indica os meios ou formas pelas quais o sujeito ativo pode impedir ou embaraçar investigação criminal, ficando em aberto a um universo incalculável de possibilidades, que somente a casuística poderá nos indicar. Trata-se, por conseguinte, de crime de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio escolhido pelo agente. Enfim, o objeto material desta infração penal é a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, que não pode ter como sujeito ativo o próprio investigado. Certamente, não se pode pretender restringir os direitos constitucionais da ampla defesa, de não produzir prova contra si mesmo e de não se auto-incriminar.

Trata-se de um tipo penal excessivamente aberto, vago e impreciso, ensejando dúvidas exegéticas. Indiscutivelmente essa descrição típica é extremamente aberta e gera absoluta insegurança sobre quais seriam os atos ou procedimentos que poderiam representar, por exemplo, embaraço à investigação criminal, gerando perplexidade no intérprete. Pode-se perguntar, afinal, exercer a defesa pode representar algum embaraço à investigação criminal capaz de tipificar esse crime? O que se poderá fazer para defender-se sem correr o risco de ser interpretado como tentativa de impedir ou embaraçar a investigação de infração penal?
O texto legal não acrescentou o advérbio “indevidamente”, mas poderia tê-lo feito, pois poderá, eventualmente, ocorrer circunstâncias especiais que autorizem, legitimem ou justifiquem que se impeça o andamento de investigação criminal, ou mesmo retardá-la, devidamente. No entanto, a ausência dessa elementar normativa não impede que se reconheça a existência de circunstâncias especiais que legitimem a obstaculização de investigação criminal, inclusive como exercício de defesa legítima de seu autor.

3.1. Elementares implícitas ou exercício regular de direito

Com uma simples leitura despretensiosa do § 1º do art. 2º, sub examine, constata-se, de plano, que se trata de tipo objetivo, isto é, despido de elemento normativo especial ou mesmo de elemento subjetivo constitutivos do tipo. No entanto, fatos, circunstâncias ou mesmo peculiaridades do caso poderão, ainda que excepcionalmente, autorizar ou justificar a interrupção ou suspensão de qualquer investigação criminal. Dito de outra forma, nada impede que, eventualmente, possa haver justa causa para a interrupção ou suspensão do andamento do procedimento investigatório criminal, e, consequentemente, possa afastar, legitimamente, essa proibição legal.

No entanto, na nossa concepção, referido dispositivo contém, implicitamente, o elemento normativo ‘sem justa causa’ ou ‘indevidamente’ quanto a impedir e embaraçar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não apenas legítimos, mas necessários, como, por exemplo, a utilização de qualquer outra medida cautelar para suspender, interromper (impedir) ou anular investigação criminal em curso, que se mostre abusiva, injustificada ou indevida. Em hipóteses semelhantes o elemento normativo – sem justa causa ou indevidamente - integra-se ao subjetivo, porque a utilização de medida judicial impeditiva ou perturbadora de uma investigação criminal representa não mais que exercício regular de direito, qual seja, o de defender-se legitimamente. Certamente, o dispositivo legal, que ora examinamos, não tem a pretensão de proibir o exercício regular de direito de qualquer cidadão, mesmo investigado.

Com efeito, o acesso ao Judiciário e o direito de defesa são constitucionalmente assegurados ao cidadão. A procedência ou improcedência de determinada demanda judicial, mesmo defensiva, é da natureza do processo, e o eventual insucesso da demanda não torna, por si só, ilegítimo o direito de postular, ainda que resulte, afinal, improcedente. Em outros termos, quem promove alguma medida judicial o faz no exercício de um direito (direito de ação e direito de defesa), não se podendo, por isso, atribuir-lhe a conotação de impedir ou embaraçar, indevidamente, investigação criminal, que é o sentido do texto penal. Na verdade, o impedir ou “embaraçar” tem efetivamente o significado de fazê-lo sem justa causa, isto é, indevidamente, não apenas quanto ao mérito, mas também e, principalmente, quanto ao modus operandi, que reflete em si mesmo um significado perturbador, desarrazoado, desrespeitoso, injusto e abusivo. Enfim, à ação do Estado (Leviatan) está sempre sujeito à reação individual ou coletiva de quem se sentir lesado.

Na realidade, acreditamos que na hipótese de alguém impedir (ou tentar impedir) ou perturbar (embaraçar) o andamento de determinada investigação criminal através de alguma medida judicial estará no exercício legal de um direito, o direito de ação ou direito de defesa (que deve ser ampla e irrestrita) e, certamente, quem exerce regularmente um direito não comete crime, não viola a ordem jurídica, nem no âmbito civil, e muito menos no âmbito penal. De notar-se que o exercício de qualquer direito, para que não seja ilegal, deve ser regular. O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pela ordem jurídica. Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses limites, haverá o abuso de direito e estará, portanto, excluída essa justificação. O exercício regular de um direito jamais poderá ser antijurídico. Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regularmente exercido, afasta a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica.

Questão interessante que se pode examinar, neste tópico, é sobre a possibilidade de eventual existência de excesso no exercício desse direito, e de esse excesso constituir ou não o crime que ora se examina. Mas Dever-se-á examinar se referido excesso decorreu de erro, que pode ser de tipo ou de proibição.

3.2. Omissão do texto legal: interpretação versus analogia

A conduta incriminada neste § 1º do art. 2º abrange somente a fase investigatória do procedimento criminal que envolva organização criminosa, nos estritos termos do tipo penal, que criminaliza as condutas de impedir ou embaraçar “a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. A terminologia do direito penal e, particularmente, do processo penal são precisas e conhecidas de todos os operadores especializados, isto é, têm sentido e significado próprios. “Investigação criminal” ou “investigação de infração penal” têm significado específico e limitado, referindo-se à fase pré-processual, isto é, à fase preliminar, puramente administrativa, anterior ao processo penal ou judicial propriamente dito. Quando o legislador quer dar-lhe abrangência maior usa outros termos, tais como, processo judicial, processo criminal, fase processual ou simplesmente processo, como ocorre, por exemplo, no crime “coação no curso do processo” (art. 344 do CP). Pois nesse dispositivo do Código Penal, o legislador refere-se expressamente a “processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral”. Mais claro impossível, exatamente como exige o princípio de legalidade estrita.

Constata-se, na verdade, que o texto do § 1º do art. 2º da Lei 12.850 não abrange a denominada fase processual, isto é, o chamado processo judicial, cuja denúncia (peça inicial) baseia-se exatamente nos elementos coletados pela “investigação criminal” que o dispositivo sub examine visa proteger. O processo judicial ou fase processual propriamente, que não foi abrangido por esse tipo penal, têm outros mecanismos de proteção e controle amparados pelo Poder Jurisdicional, e sob o manto do devido processo legal.

Definitivamente, esse § 1º não abrange o “processo judicial”, ele não consta dessa proteção penal, não é alcançado pelas condutas que incrimina. Dito de outra forma, as mesmas condutas descritas no referido dispositivo cometidas durante o processo judicial são atípicas segundo sua descrição. Coerente, nesse sentido, é a manifestação de Andréa Flores: “Falhou o legislador ao não prever como crime a conduta praticada na fase processual. Em atenção ao Princípio da Legalidade, não poderemos utilizar da analogia in malan partem para suprimir tal lacuna” .

A omissão da criminalização de “obstrução de processo criminal judicial não escapou à perspicácia de Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto, que, no entanto, destacaram: “Lamentavelmente o legislador omitiu a obstrução do processo judicial correspondente, lacuna que, para alguns, não pode ser suprida pelo intérprete, sob pena de incorrer em grave violação ao princípio da legalidade. Ousamos discordar. A interpretação literal deve ser acompanhada da interpretação racional possível (teleológica), até o limite permitido pelo Estado humanista – legal, constitucional e internacional – de Direito. De que modo podemos admitir ser crime a obstrução da investigação (fase preliminar da persecução penal) e atípico o embaraço do processo penal dela derivado (fase principal da persecução)? O operador de Direito, em casos tais, deve-se valer da interpretação extensiva (que não se confunde com a analogia)” . 

O texto bem construído pelos autores citados é, venia concessa, contraditório em si mesmo: afirma premissas verdadeiras, mas conclui com assertivas não verdadeiras. Com efeito, embora falem em “interpretação extensiva” estão sustentando, a rigor, a aplicação de analogia, pois como reconhecem, “o legislador omitiu a obstrução do processo judicial correspondente, lacuna que, para alguns, não pode ser suprida pelo intérprete” (grifamos). Referidos autores, a despeito do brilho que os caracteriza, foram traídos pelo próprio subconsciente, quando afirmam: “lacuna que, para alguns, não pode ser suprida pelo intérprete...”. Efetivamente, omissão na lei repressora constitui lacuna, no entanto, lacuna não se resolve com interpretação, mas com integração, com colmatação. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei, como é o caso presente. “Na verdade – como tivemos oportunidade de afirmar – a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico. Nessa hipótese, não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. Há, com efeito, a ausência de lei que discipline especificamente essa situação” .

Dito de outra forma, lacunas na lei penal incriminadora não podem ser “supridas” por interpretações analógicas ou extensivas, pois interpretações, de qualquer natureza não suprem “lacunas”, apenas buscam encontrar o melhor sentido do texto legal, o que, convenhamos não é o caso. Interpretar é descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica, e, nessa operação, não se inclui a possibilidade de suprir lacunas. “A interpretação não pode em hipótese alguma desvincular-se do ordenamento jurídico e do contexto histórico-cultural no qual está inserido. Não pode, por conseguinte, divorciar-se da concepção de Estado, no caso brasileiro, Estado Democrático de Direito...” . Lacunas, venia concessa, não são “interpretadas”, mas colmatadas, e o direito penal material jamais poderá admitir a complementação de normas penais repressivas, como pretendem os insignes autores. Aliás, normas penais repressivas não admitem sequer interpretação extensiva ou interpretação analógica, como pretendem alguns.

Sintetizando, a finalidade da interpretação é encontrar a “vontade” da lei, ao passo que o objetivo da analogia, contrariamente, é suprir essa “vontade”, o que, convenhamos, só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade. A analogia, na verdade, como pontificava Bettiol , “consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto”. Pois bem, essa é a hipótese presente, que, contudo, repetindo, não pode ser aplicada em norma penal criminalizadora, com o devido respeito àqueles que pensam diferente.


* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha - Espanha. Professor Convidado de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) da PUCRS, e do Curso de Doutorado em Direito Penal da Universidade Pablo de Olavide de Sevilha - Espanha. Advogado.


segunda-feira, 7 de outubro de 2013

FORO PRIVATIVO E SUAS INTERMITÊNCIAS



* Foto: Eugenio Pacelli de Oliveira


O foro privativo e suas intermitências (E viva Saramago!)

Esclareço, de início, que a homenagem ao português José Saramago, um dos maiores escritores dos últimos tempos e que já nos deixou, nada tem que ver com o texto. Ao colocar o título acima, lembrei-me do fantástico "As intermitências da morte" e resolvi atribuí-las também aos foros privativos. Apenas isso.



Ao exemplo: no curso de ação penal, após condenação em primeiro e em segundo grau - instâncias ordinárias, pois - o acusado interpõe Resp. Nesse ínterim, assume mandato eletivo de Senador da República. Quem deveria apreciar o recurso? O STJ ou o STF? Turmas ou Plenário?



Como se sabe, a competência por prerrogativa de função não implica a renovação ou repetição do processo junto ao Tribunal competente, nos casos em que já proposta a ação. É dizer, não se anula o processo, se e quando este tiver tido a tramitação antes do fato que determinou a competência por foro privativo. A jurisdição do Tribunal, portanto, assumirá o processo "no estado em que ele se encontrar".



No exemplo dado, pendente Resp já interposto, caberá ao STF apreciar o recurso e não mais ao STJ, na medida em que é daquele (STF) a competência para julgar os senadores nos crimes comuns.



Mas, veja-se bem.



A competência do STF será "recursal" e não mais "originária", diante do adiantado do processo. Assim, caberá a ele apreciar o Resp segundo as determinações constitucionais pertinentes, quanto à admissibilidade e quanto ao exame de mérito. A competência será das Turmas e não do Plenário, segundo o vetusto RI daquela Corte. E a Turma poderá anular o processo, caso em que poderá ter lugar um novo julgamento, aí sim já perante o Plenário da Corte, mas poderá também, apreciando o mérito, dar provimento ou negá-lo, ainda que daí sobrevenha a confirmação da condenação. Não haverá reserva de plenário!! Evidentemente, pois se trata de apreciação de Resp e não de julgamento de ação penal.



E, sim, não serão cabíveis embargos infringentes, no caso de minoria vencida e qualificada (4 votos pela não condenação), pois assim não o prevê o renascido e revigorado art. 333, parágrafo único, do RI.




* Mestre e Doutor em Ciências Penais pela UFMG. Procurador Regional da República.

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sexta-feira, 19 de julho de 2013

ATENUANTES. PENA. MÍNIMO LEGAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL


* Foto: Cezar Roberto Bitencourt



As atenuantes podem trazer a pena para aquém do mínimo legal: uma garantia constitucional

Os reflexos das circunstâncias atenuantes na dosimetria da pena



O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’… e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita.
O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940 , não repetido, destaque- e, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação. Lúcido, também nesse sentido, o magistério de Caníbal quando afirma: “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo. Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo” .
Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena fique aquém do mínimo cominado, não configura, como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia — vedada em direito penal — para suprimir um direito público subjetivo, qual seja a obrigatória (circunstância que sempre atenua a pena) atenuação de pena. Por outro lado, a analogia não se confunde com a interpretação analógica. A analogia, convém registrar, não é propriamente forma ou meio de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei. Na verdade, a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico. Nessa hipótese, que ora analisamos, não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. Há, com efeito, a ausência de lei que discipline especificamente essa situação . Na verdade, equipararam-se coisas distintas, dispositivos legais diferentes, ou seja, artigo revogado (art. 48, parágrafo único) e artigo em vigor (art. 65); aquele se referia a uma causa de diminuição específica; este, às circunstâncias atenuantes genéricas, que são coisas absolutamente inconfundíveis; impossível, consequentemente, aplicar-se qualquer dos dois institutos, tanto da analogia quanto da interpretação analógica. A finalidade da interpretação é encontrar a “vontade” da lei, ao passo que o objetivo da analogia, contrariamente, é suprir essa “vontade”, o que, convenhamos, só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade.
Concluindo, o paralelo que poderia ser traçado limitar-se-ia ao que dispunha o art. 48, parágrafo único, na redação original do CP de 1940, com o art. 29, § 2º, da redação atual, pois ambos disciplinam a mesma situação: se o agente quis participar de crime menos grave — com a seguinte diferença: o dispositivo revogado adotava a responsabilidade objetiva, e o atual dá tratamento diferenciado ao desvio subjetivo de condutas; aquele proibia que a redução trouxesse a pena para aquém do mínimo cominado, ao passo que o atual determina expressamente que o agente responde pelo crime menos grave que quis cometer. Logo, tanto a analogia quanto a interpretação analógica são igualmente inaplicáveis .
Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica.
Por fim, e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, venia concessa, carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita.
Outro grande fundamento para admitir que as atenuantes possam trazer a pena para aquém do mínimo legal é principalmente a sua posição topográfica: são valoradas antes das causas de aumento e de diminuição; em outros termos, após o exame das atenuantes/agravantes, resta a operação valorativa das causas de aumento que podem elevar consideravelmente a pena-base ou provisória. Ademais, o texto atual do Código Penal (Lei n. 7.209/84) não apresenta qualquer empecilho que impossibilite o reconhecimento de qualquer atenuante, ainda que isso possa significar uma pena (base, provisória ou definitiva) inferior ao mínimo cominado no tipo penal.
Finalmente, quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial.
* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha na Espanha