LANÇAMENTO DA OBRA DIREITO PENAL DE PAULO CÉSAR BUSATO

“Direito Penal": nova obra de Paulo Cesar Busato concentra conteúdo ampliado e inovador sob perspectiva crítica e contemporânea

O Procurador de Justiça (MP-PR), Professor da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e também membro do GNMP (Grupo Nacional de Membros do Ministério Público – www.gnmp.com.br), Paulo Cesar Busato, recentemente lançou novo livro denominado “Direito Penal” (Editora Atlas, 2013) agrupando e acrescentando escritos sobre dogmática penal. 

Segundo o autor, dentre as pretensões, a obra resume as principais estruturas gerais de sua concepção sobre direito penal, com a marca da filosofia da linguagem aplicada, o uso de um modelo significativo para o direito penal originário de Vives Antón e George Fletcher, respeitando-se a perspectiva crítica na importação de teorias, tudo com o devido ajuste à realidade jurídica brasileira.

No livro, de conteúdo altamente diferenciado e atualizado, é possível encontrar dos fundamementos estruturantes da teoria do delito tradicionais a teorias e proposições inovadoras no âmbito de diversos temas jurídico-penais (conceitos de ação, dolo normativo, compreensão das justificantes e exculpantes pela ideia de permissões fortes e fracas, aspectos integrativos da teoria da pena com foco na punibilidade e fundamento no controle social do intolerável, proposta “de lege ferenda” de unificação para teoria do erro, opção e aprofundamento de análise sobre a teoria do domínio do fato etc).

O sumário da obra é composta de 21 partes assim divididas (1. Direito Penal – natureza e conteúdo; 2. Limites do Controle Social Penal. 3. Limitações da aplicação da lei penal; 4. Hermenêutica jurídico-penal. As fontes do direito penal. A norma penal e sua interpretação; 5. Pressupostos estruturais da teoria do delito – As pretensões de validade da norma penal; 6. A dimensão formal da pretensão de relevância – Tipo de ação ou pretensão conceitual de relevância; 7. A dimensão material da pretensão de relevância – Pretensão de ofensividade; 8. A preensão subjetiva de ilicitude – o dolo e a imprudência; 9. A pretensão objetiva de ilicitude – Instâncias normativas permissivas; 10. A pretensão de reprovação – culpabilidade; 11. A necessidade da pena – Pretensão de punibilidade; 12. A teoria do erro; 13. A tentativa do delito; 14. Os sujeitos do delito – autoria e participação; 15. Fundamentos discursivos do castigo; 16. As modalidades de pena no direito brasileiro; 17. As medidas de segurança; 18. A individualização da pena; 19. O concurso de crimes; 20. Os substitutivos penais; 21. Ação penal e conseqüências jurídicas da condenação.

O livro certamente constitui marco e referência para o estudo das novas e modernas tendências do direito penal, tema que, aliás, dá nome ao grupo de estudo coordenado pelo autor (maiores informações: contato@sistemacriminal.org).

Cumprindo com seu objetivo de contribuir para aprimoramento e aperfeiçoamento científico permanente dos membros do Ministério Público brasileiro, o GNMP informa que celebrou parceria para a comercialização promocional da obra entre os membros interessados, conforme divulgado na lista de emails dos membros. Maiores informações: contato@gnmp.com.br.

Boa leitura!

FONTE: http://www.gnmp.com.br/publicacao/209/

ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA CRIMINAIS: NECESSIDADE DE RELEITURA DOS INSTITUTOS DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL

Inúmeros trabalhos apresentados no último CONPEDI que formam o Livro Direito Penal e Criminologia constante do site do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (http://www.publicadireito.com.br/publicacao/unicuritiba/livro.php?gt=15), onde consta artigo nosso em coautoria com o Prof. Dr. Sebastião Sérgio da Silveira, intitulado ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA CRIMINAIS: NECESSIDADE DE RELEITURA DOS INSTITUTOS DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL, artigo indicado pelo programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP.

RESUMO:

Os antecedentes criminais são utilizados pelo Juiz para majoração da pena-base, na primeira fase do processo trifásico da fixação da pena. Tal é feito de forma automática, sempre que a condenação não é considerada para fins de reincidência. Da mesma forma, não existe limite temporal para a aplicação de tal circunstância judicial. A falta da fixação de um tempo para a eficácia da circunstância viola diversos princípios da Constituição e do Direito Penal. Da mesma forma, a reincidência é utilizada como agravante genérica, também de forma automática, sem que o Estado cumpra o seu dever de ressocialização dos condenados e assistência ao egresso. Esse comportamento provoca uma assimetria legal e constitucional. Em atenção aos novos parâmetros do Direito Penal, é necessária a releitura dos dispositivos da lei penal que disciplinam o instituto, como forma de adequá-los aos paradigmas atuais do Direito Penal.

IMPEDIR OU EMBARAÇAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

* Foto: Cezar Roberto Bitencourt

IMPEDIR OU EMBARAÇAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

1. Bem jurídico tutelado

Bem jurídico protegido é a Administração da Justiça, ou, mais especificamente, protege-se a sua respeitabilidade, bem como a sua integridade, buscando assegurar a regularidade de seu funcionamento. Tutela-se o interesse de que a justiça não seja obstada ou desvirtuada por qualquer fator estranho ao seu desenvolvimento válido e regular, sem embaraços ou protelações indevidas e ilegítimas das investigações criminais. Protege-se, igualmente, a respeitabilidade e a integridade das investigações criminais, assegurando-se seu regular desenvolvimento com a celeridade e normalidade que a segurança pública e a administração da justiça exigem. Não se protege aqui, definitivamente, a indecifrável paz pública, conforme criticamos ao examiná-la relativamente a organização criminosa. Trata-se, repetindo, de um crime contra a administração da Justiça, qual seja, um bem jurídico distinto da paz ou tranquilidade públicas.

2. Sujeitos do crime

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tenha ou não interesse pessoal na investigação criminal que se encontra em andamento, não sendo exigida nenhuma outra qualidade ou condição especial. Embora, pelas próprias circunstâncias, possa parecer como mais razoável recair a condição de sujeito ativo sobre quem é investigado, isso, no entanto, não é verdadeiro. Com efeito, o investigado não é sujeito ativo deste crime, pois, como tal, tem direito a defender-se, ainda que considerem sua defesa um estorvo ou obstáculo à investigação. Além de seu direito a ampla defesa, também tem o direito de não produzir prova contra si mesmo. 

Eventuais empecilhos que o investigado possa apresentar aos investigadores caracterizará, no mínimo, um post factum impunível. Portanto, membro da organização criminosa que oferecer dificuldades à investigação criminal ou apresentar empecilhos à sua desenvoltura não responderá por este crime, estará exercendo sua ampla defesa e o direito de não se auto-incriminar. Reforça nosso entendimento, o magistério de Andrea Flores, verbis: “Claro que, em se tratando de um integrante da organização criminosa, tais condutas não devem ser punidas. Primeiro porque seria um post factum impunível, valendo-se do Princípio da Consunção e, segundo, por que o agente estaria no exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo. Destarte, só há razão de punir com este tipo penal aquele que não integra a organização criminosa, mas, de alguma forma, atrapalha nas investigações, em favor do grupo”.

Sujeito passivo é o Estado, sempre titular do bem jurídico ofendido — a Administração Pública lato sensu, e, mais especificamente, a Administração da Justiça, relativamente ao sentimento de insegurança que se apodera da população quando vê frustrada ou dificultada a investigação criminal.

3. Tipo objetivo: adequação típica

As condutas incriminadas são “impedir” e “embaraçar” investigação de infração penal que envolva organização criminosa: a) impedir dignifica impossibilitar, inviabilizar ou não deixar realizar. Em outros termos, o significado de impedir é vasto, podendo abranger também evitar, bloquear, não deixar prosseguir, ou obstaculizar o prosseguimento de investigação criminal. b) embaraçar significa obstar, estorvar, dificultar, tumultuar, confundir, perturbar ou atrapalhar investigação criminal. Em outros termos, dificultar é criar embaraços, e vice-versa, atrapalhar, fazer exigências difíceis de serem cumpridas, com a finalidade de inviabilizar ou dificultar a investigação. Embaraçar é menos grave que impedir, ou seja, é absorvida pela ação de impedir. A ação de embaraçar (dificultar) representa um estágio menos avançado que a ação de impedir, aliás, são condutas progressivas. Esta última equivale ao impedimento absoluto da investigação criminal. Na realidade, há uma certa redundância entre os verbos nucleares “embaraçar” e “impedir”, o que indica, por si só, que apenas um deles seria suficiente para tutelar o bem jurídico que se pretende preservar. Aliás, redundância tem sido uma característica altamente negativa de muitos diploma legais, a qual, é bom que se diga, foi inaugurada pela antiga Lei de Drogas, já revogada sem deixar saudades.

O legislador, por fim, não indica os meios ou formas pelas quais o sujeito ativo pode impedir ou embaraçar investigação criminal, ficando em aberto a um universo incalculável de possibilidades, que somente a casuística poderá nos indicar. Trata-se, por conseguinte, de crime de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio escolhido pelo agente. Enfim, o objeto material desta infração penal é a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, que não pode ter como sujeito ativo o próprio investigado. Certamente, não se pode pretender restringir os direitos constitucionais da ampla defesa, de não produzir prova contra si mesmo e de não se auto-incriminar.

Trata-se de um tipo penal excessivamente aberto, vago e impreciso, ensejando dúvidas exegéticas. Indiscutivelmente essa descrição típica é extremamente aberta e gera absoluta insegurança sobre quais seriam os atos ou procedimentos que poderiam representar, por exemplo, embaraço à investigação criminal, gerando perplexidade no intérprete. Pode-se perguntar, afinal, exercer a defesa pode representar algum embaraço à investigação criminal capaz de tipificar esse crime? O que se poderá fazer para defender-se sem correr o risco de ser interpretado como tentativa de impedir ou embaraçar a investigação de infração penal?

O texto legal não acrescentou o advérbio “indevidamente”, mas poderia tê-lo feito, pois poderá, eventualmente, ocorrer circunstâncias especiais que autorizem, legitimem ou justifiquem que se impeça o andamento de investigação criminal, ou mesmo retardá-la, devidamente. No entanto, a ausência dessa elementar normativa não impede que se reconheça a existência de circunstâncias especiais que legitimem a obstaculização de investigação criminal, inclusive como exercício de defesa legítima de seu autor.

3.1. Elementares implícitas ou exercício regular de direito

Com uma simples leitura despretensiosa do § 1º do art. 2º, sub examine, constata-se, de plano, que se trata de tipo objetivo, isto é, despido de elemento normativo especial ou mesmo de elemento subjetivo constitutivos do tipo. No entanto, fatos, circunstâncias ou mesmo peculiaridades do caso poderão, ainda que excepcionalmente, autorizar ou justificar a interrupção ou suspensão de qualquer investigação criminal. Dito de outra forma, nada impede que, eventualmente, possa haver justa causa para a interrupção ou suspensão do andamento do procedimento investigatório criminal, e, consequentemente, possa afastar, legitimamente, essa proibição legal.

No entanto, na nossa concepção, referido dispositivo contém, implicitamente, o elemento normativo ‘sem justa causa’ ou ‘indevidamente’ quanto a impedir e embaraçar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não apenas legítimos, mas necessários, como, por exemplo, a utilização de qualquer outra medida cautelar para suspender, interromper (impedir) ou anular investigação criminal em curso, que se mostre abusiva, injustificada ou indevida. Em hipóteses semelhantes o elemento normativo – sem justa causa ou indevidamente - integra-se ao subjetivo, porque a utilização de medida judicial impeditiva ou perturbadora de uma investigação criminal representa não mais que exercício regular de direito, qual seja, o de defender-se legitimamente. Certamente, o dispositivo legal, que ora examinamos, não tem a pretensão de proibir o exercício regular de direito de qualquer cidadão, mesmo investigado.

Com efeito, o acesso ao Judiciário e o direito de defesa são constitucionalmente assegurados ao cidadão. A procedência ou improcedência de determinada demanda judicial, mesmo defensiva, é da natureza do processo, e o eventual insucesso da demanda não torna, por si só, ilegítimo o direito de postular, ainda que resulte, afinal, improcedente. Em outros termos, quem promove alguma medida judicial o faz no exercício de um direito (direito de ação e direito de defesa), não se podendo, por isso, atribuir-lhe a conotação de impedir ou embaraçar, indevidamente, investigação criminal, que é o sentido do texto penal. Na verdade, o impedir ou “embaraçar” tem efetivamente o significado de fazê-lo sem justa causa, isto é, indevidamente, não apenas quanto ao mérito, mas também e, principalmente, quanto ao modus operandi, que reflete em si mesmo um significado perturbador, desarrazoado, desrespeitoso, injusto e abusivo. Enfim, à ação do Estado (Leviatan) está sempre sujeito à reação individual ou coletiva de quem se sentir lesado.

Na realidade, acreditamos que na hipótese de alguém impedir (ou tentar impedir) ou perturbar (embaraçar) o andamento de determinada investigação criminal através de alguma medida judicial estará no exercício legal de um direito, o direito de ação ou direito de defesa (que deve ser ampla e irrestrita) e, certamente, quem exerce regularmente um direito não comete crime, não viola a ordem jurídica, nem no âmbito civil, e muito menos no âmbito penal. De notar-se que o exercício de qualquer direito, para que não seja ilegal, deve ser regular. O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pela ordem jurídica. Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses limites, haverá o abuso de direito e estará, portanto, excluída essa justificação. O exercício regular de um direito jamais poderá ser antijurídico. Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regularmente exercido, afasta a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica.

Questão interessante que se pode examinar, neste tópico, é sobre a possibilidade de eventual existência de excesso no exercício desse direito, e de esse excesso constituir ou não o crime que ora se examina. Mas Dever-se-á examinar se referido excesso decorreu de erro, que pode ser de tipo ou de proibição.

3.2. Omissão do texto legal: interpretação versus analogia

A conduta incriminada neste § 1º do art. 2º abrange somente a fase investigatória do procedimento criminal que envolva organização criminosa, nos estritos termos do tipo penal, que criminaliza as condutas de impedir ou embaraçar “a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”. A terminologia do direito penal e, particularmente, do processo penal são precisas e conhecidas de todos os operadores especializados, isto é, têm sentido e significado próprios. “Investigação criminal” ou “investigação de infração penal” têm significado específico e limitado, referindo-se à fase pré-processual, isto é, à fase preliminar, puramente administrativa, anterior ao processo penal ou judicial propriamente dito. Quando o legislador quer dar-lhe abrangência maior usa outros termos, tais como, processo judicial, processo criminal, fase processual ou simplesmente processo, como ocorre, por exemplo, no crime “coação no curso do processo” (art. 344 do CP). Pois nesse dispositivo do Código Penal, o legislador refere-se expressamente a “processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral”. Mais claro impossível, exatamente como exige o princípio de legalidade estrita.

Constata-se, na verdade, que o texto do § 1º do art. 2º da Lei 12.850 não abrange a denominada fase processual, isto é, o chamado processo judicial, cuja denúncia (peça inicial) baseia-se exatamente nos elementos coletados pela “investigação criminal” que o dispositivo sub examine visa proteger. O processo judicial ou fase processual propriamente, que não foi abrangido por esse tipo penal, têm outros mecanismos de proteção e controle amparados pelo Poder Jurisdicional, e sob o manto do devido processo legal.

Definitivamente, esse § 1º não abrange o “processo judicial”, ele não consta dessa proteção penal, não é alcançado pelas condutas que incrimina. Dito de outra forma, as mesmas condutas descritas no referido dispositivo cometidas durante o processo judicial são atípicas segundo sua descrição. Coerente, nesse sentido, é a manifestação de Andréa Flores: “Falhou o legislador ao não prever como crime a conduta praticada na fase processual. Em atenção ao Princípio da Legalidade, não poderemos utilizar da analogia in malan partem para suprimir tal lacuna” .

A omissão da criminalização de “obstrução de processo criminal judicial não escapou à perspicácia de Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto, que, no entanto, destacaram: “Lamentavelmente o legislador omitiu a obstrução do processo judicial correspondente, lacuna que, para alguns, não pode ser suprida pelo intérprete, sob pena de incorrer em grave violação ao princípio da legalidade. Ousamos discordar. A interpretação literal deve ser acompanhada da interpretação racional possível (teleológica), até o limite permitido pelo Estado humanista – legal, constitucional e internacional – de Direito. De que modo podemos admitir ser crime a obstrução da investigação (fase preliminar da persecução penal) e atípico o embaraço do processo penal dela derivado (fase principal da persecução)? O operador de Direito, em casos tais, deve-se valer da interpretação extensiva (que não se confunde com a analogia)” . 

O texto bem construído pelos autores citados é, venia concessa, contraditório em si mesmo: afirma premissas verdadeiras, mas conclui com assertivas não verdadeiras. Com efeito, embora falem em “interpretação extensiva” estão sustentando, a rigor, a aplicação de analogia, pois como reconhecem, “o legislador omitiu a obstrução do processo judicial correspondente, lacuna que, para alguns, não pode ser suprida pelo intérprete” (grifamos). Referidos autores, a despeito do brilho que os caracteriza, foram traídos pelo próprio subconsciente, quando afirmam: “lacuna que, para alguns, não pode ser suprida pelo intérprete...”. Efetivamente, omissão na lei repressora constitui lacuna, no entanto, lacuna não se resolve com interpretação, mas com integração, com colmatação. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei, como é o caso presente. “Na verdade – como tivemos oportunidade de afirmar – a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico. Nessa hipótese, não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. Há, com efeito, a ausência de lei que discipline especificamente essa situação” .

Dito de outra forma, lacunas na lei penal incriminadora não podem ser “supridas” por interpretações analógicas ou extensivas, pois interpretações, de qualquer natureza não suprem “lacunas”, apenas buscam encontrar o melhor sentido do texto legal, o que, convenhamos não é o caso. Interpretar é descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica, e, nessa operação, não se inclui a possibilidade de suprir lacunas. “A interpretação não pode em hipótese alguma desvincular-se do ordenamento jurídico e do contexto histórico-cultural no qual está inserido. Não pode, por conseguinte, divorciar-se da concepção de Estado, no caso brasileiro, Estado Democrático de Direito...” . Lacunas, venia concessa, não são “interpretadas”, mas colmatadas, e o direito penal material jamais poderá admitir a complementação de normas penais repressivas, como pretendem os insignes autores. Aliás, normas penais repressivas não admitem sequer interpretação extensiva ou interpretação analógica, como pretendem alguns.

Sintetizando, a finalidade da interpretação é encontrar a “vontade” da lei, ao passo que o objetivo da analogia, contrariamente, é suprir essa “vontade”, o que, convenhamos, só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade. A analogia, na verdade, como pontificava Bettiol , “consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto”. Pois bem, essa é a hipótese presente, que, contudo, repetindo, não pode ser aplicada em norma penal criminalizadora, com o devido respeito àqueles que pensam diferente.

* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha - Espanha. Professor Convidado de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) da PUCRS, e do Curso de Doutorado em Direito Penal da Universidade Pablo de Olavide de Sevilha - Espanha. Advogado.

Fonte: https://www.facebook.com/cezarroberto.bitencourt?hc_location=stream

FORO PRIVATIVO E SUAS INTERMITÊNCIAS

* Foto: Eugenio Pacelli de Oliveira

O foro privativo e suas intermitências (E viva Saramago!)

Esclareço, de início, que a homenagem ao português José Saramago, um dos maiores escritores dos últimos tempos e que já nos deixou, nada tem que ver com o texto. Ao colocar o título acima, lembrei-me do fantástico "As intermitências da morte" e resolvi atribuí-las também aos foros privativos. Apenas isso.

Ao exemplo: no curso de ação penal, após condenação em primeiro e em segundo grau - instâncias ordinárias, pois - o acusado interpõe Resp. Nesse ínterim, assume mandato eletivo de Senador da República. Quem deveria apreciar o recurso? O STJ ou o STF? Turmas ou Plenário?

Como se sabe, a competência por prerrogativa de função não implica a renovação ou repetição do processo junto ao Tribunal competente, nos casos em que já proposta a ação. É dizer, não se anula o processo, se e quando este tiver tido a tramitação antes do fato que determinou a competência por foro privativo. A jurisdição do Tribunal, portanto, assumirá o processo "no estado em que ele se encontrar".

No exemplo dado, pendente Resp já interposto, caberá ao STF apreciar o recurso e não mais ao STJ, na medida em que é daquele (STF) a competência para julgar os senadores nos crimes comuns.

Mas, veja-se bem.

A competência do STF será "recursal" e não mais "originária", diante do adiantado do processo. Assim, caberá a ele apreciar o Resp segundo as determinações constitucionais pertinentes, quanto à admissibilidade e quanto ao exame de mérito. A competência será das Turmas e não do Plenário, segundo o vetusto RI daquela Corte. E a Turma poderá anular o processo, caso em que poderá ter lugar um novo julgamento, aí sim já perante o Plenário da Corte, mas poderá também, apreciando o mérito, dar provimento ou negá-lo, ainda que daí sobrevenha a confirmação da condenação. Não haverá reserva de plenário!! Evidentemente, pois se trata de apreciação de Resp e não de julgamento de ação penal.

E, sim, não serão cabíveis embargos infringentes, no caso de minoria vencida e qualificada (4 votos pela não condenação), pois assim não o prevê o renascido e revigorado art. 333, parágrafo único, do RI.

* Mestre e Doutor em Ciências Penais pela UFMG. Procurador Regional da República.

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ATENUANTES. PENA. MÍNIMO LEGAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL

* Foto: Cezar Roberto Bitencourt

As atenuantes podem trazer a pena para aquém do mínimo legal: uma garantia constitucional

Os reflexos das circunstâncias atenuantes na dosimetria da pena

O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’… e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita.

O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940 , não repetido, destaque- e, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação. Lúcido, também nesse sentido, o magistério de Caníbal quando afirma: “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo. Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo” .

Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena fique aquém do mínimo cominado, não configura, como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia — vedada em direito penal — para suprimir um direito público subjetivo, qual seja a obrigatória (circunstância que sempre atenua a pena) atenuação de pena. Por outro lado, a analogia não se confunde com a interpretação analógica. A analogia, convém registrar, não é propriamente forma ou meio de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei. Na verdade, a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico. Nessa hipótese, que ora analisamos, não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. Há, com efeito, a ausência de lei que discipline especificamente essa situação . Na verdade, equipararam-se coisas distintas, dispositivos legais diferentes, ou seja, artigo revogado (art. 48, parágrafo único) e artigo em vigor (art. 65); aquele se referia a uma causa de diminuição específica; este, às circunstâncias atenuantes genéricas, que são coisas absolutamente inconfundíveis; impossível, consequentemente, aplicar-se qualquer dos dois institutos, tanto da analogia quanto da interpretação analógica. A finalidade da interpretação é encontrar a “vontade” da lei, ao passo que o objetivo da analogia, contrariamente, é suprir essa “vontade”, o que, convenhamos, só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade.

Concluindo, o paralelo que poderia ser traçado limitar-se-ia ao que dispunha o art. 48, parágrafo único, na redação original do CP de 1940, com o art. 29, § 2º, da redação atual, pois ambos disciplinam a mesma situação: se o agente quis participar de crime menos grave — com a seguinte diferença: o dispositivo revogado adotava a responsabilidade objetiva, e o atual dá tratamento diferenciado ao desvio subjetivo de condutas; aquele proibia que a redução trouxesse a pena para aquém do mínimo cominado, ao passo que o atual determina expressamente que o agente responde pelo crime menos grave que quis cometer. Logo, tanto a analogia quanto a interpretação analógica são igualmente inaplicáveis .

Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica.

Por fim, e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, venia concessa, carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita.

Outro grande fundamento para admitir que as atenuantes possam trazer a pena para aquém do mínimo legal é principalmente a sua posição topográfica: são valoradas antes das causas de aumento e de diminuição; em outros termos, após o exame das atenuantes/agravantes, resta a operação valorativa das causas de aumento que podem elevar consideravelmente a pena-base ou provisória. Ademais, o texto atual do Código Penal (Lei n. 7.209/84) não apresenta qualquer empecilho que impossibilite o reconhecimento de qualquer atenuante, ainda que isso possa significar uma pena (base, provisória ou definitiva) inferior ao mínimo cominado no tipo penal.

Finalmente, quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial.

* Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha na Espanha

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/2013/03/01/as-atenuantes-podem-trazer-a-pena-para-aquem-do-minimo-legal-uma-garantia-constitucional/

OAB É REPROVADA NO EXAME DA ORDEM ?

A OAB É REPROVADA NO EXAME DE ORDEM – ERRA NA FORMULAÇÃO DA QUESTÃO PRÁTICA

      Façamos um sucinto exame da questão prática proposta no Exame X da OAB, nos seguintes termos:

PRIMEIRA PARTE – FÁTICO-JURÍDICA

I - TEXTO LEGAL

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

(..)

§ 5º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

• § 5º acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996.

II – ENUNCIADO DA QUESTÃO PRÁTICA PROPOSTA

“Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado. Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé  arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A  ré confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência. A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então. 

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes”. (Valor: 5,0).

III – GABARITO COMENTADO PELA OAB

O candidato deve redigir uma revisão criminal, com fundamento no art. 621, I e/ou III, do Código de Processo Penal. Deverá ser feita uma única petição, dirigida ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde o candidato deverá argumentar que, após a sentença, foi descoberta causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, qual seja, arrependimento posterior. O agente, anteriormente ao recebimento da denúncia, por ato voluntário, restituiu a res furtiva, sendo certo que tal restituição foi integral e que, portanto, faz jus ao máximo de diminuição. Assim, deverá pleitear, com base no art. 626 do Código de Processo Penal, a modificação da pena imposta, para que seja considerada referida causa de diminuição de pena.

Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal).

Como consequência da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e da desclassificação do delito, o examinando deverá desenvolver raciocínio no sentido de que, em que pese a reincidência da revisionanda, o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que poderá haver atribuição do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade (verbete 269 da Súmula do STJ).

Além disso, o fato de a revisionanda ter reparado o dano de forma voluntária prepondera sobre os maus antecedentes e demonstra que as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis. Por isso, a fixação do regime fechado se mostra medida desproporcional e infundada, devendo ser abrandado o regime para o semiaberto, com base na no verbete 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, o examinando deverá elaborar, com base no art. 626 do CPP, os seguintes pedidos: i. a desclassificação da conduta, de furto qualificado para furto simples; ii. a diminuição da pena da pena privativa de liberdade; iii. a fixação do regime semiaberto (ou a mudança para referido regime) para o cumprimento da pena privativa de liberdade. 

(...)

SEGUNDA PARTE – AVALIAÇÃO JURÍDICA

CONSIDERAÇÕES SOBRE A TERRITORIALIDADE E TIPICAÇÃO

         Antes de mais nada, deve-se examinar, preliminarmente,  um aspecto básico, que, na nossa concepção, funciona como um verdadeiro pressuposto desse crime, qual seja, a territorialidade, que é, ao mesmo tempo, uma elementar normativa especial do crime de “furto qualificado de veículo automotor”. Esse aspecto é fundamental, na medida em que a qualificadora especial somente se configura “se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior” (§ 5º do art. 155). Dito de outra forma, não haverá essa qualificadora se a res furtiva, representada por veículo automotor, não sair dos limites territoriais da Unidade Federativa onde foi subtraído!

            Nesse sentido, tivemos oportunidade demonstrar em nosso Tratado de Direito Penal, Parte Especial, volume 3, 2013, p. 81: “b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este ‘venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada”. Reforçando, é indispensável que o veículo automotor “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”.

            Pela construção da questão prática e da proposta exigida pela OAB, no entanto, constata-se que foi ignorada que a qualificação do crime não ocorre somente com o transporte da res furtiva “para o exterior”, mas também  quando é transportado “para outro Estado”. Trata-se de elementar típica que não admite interpretação diversa. O elemento subjetivo não pode ser presumido, mas deve decorrer das próprias circunstâncias fáticas.

            Com efeito, no enunciado da questão proposta afirma-se que Jane foi presa quando tentava cruzar a fronteira do Paraguai para negociar o veículo; por outro lado, a OAB afirma no “gabarito comentado”, que é o seu modelo de resposta esperada, “que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º” do artigo 155 do CP.   

            Veja-se, nos próprios termos do “gabarito comentado” da OAB, verbis:

“Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal)”.

           Dessas afirmações da prova da OAB chega-se a seguinte conclusão: ou a OAB desconhece o tipo penal do “furto qualificado de veículo automotor” (ou esqueceu, o que é mais provável, que é suficiente o transporte da res furtiva para fora do estado), ou desconhecem a geografia de nosso País.

           Ora, essa conclusão é inevitável, senão vejamos, segundo os dados propostos: o furto ocorreu em Cuiabá, Estado do Mato Grosso; a autora do furto foi presa na fronteira do Paraguai, e a OAB afirma que ela não saiu para o exterior, logo, deve-se concluir, não passou pela Bolívia! Ora, ou suprimimos o Estado do Mato Grosso Sul, reitegrando-o ao Estado de Mato Grosso (o que causaria uma justa revolução naquele Estado), ou os examinadores equivocaram-se na formulação da questão e na proposição da resposta desejada.

           Constata-se, em outros termos, que a resposta pretendida pela OAB é juridicamente impossível, qual seja, a de desqualificar o crime de furto de veículo automotor, por não configuração da qualificadora, na medida em que a ação foi praticada em Cuiabá e a autora foi presa na fronteira do Paraguai tentando entrar naquele País para vendê-lo, tendo percorrido, portanto, todo o Estado do Mato Grosso do Sul. Ou seja, transportou-o para outro Estado.

         Examinando, enquanto doutrinador, o “furto de veículo automotor”, logo após a publicação da Lei nº 9.426, de 24-12-1996, fizemos as seguintes considerações”:

A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, cria uma nova figura de furto qualificado, distinta daquelas relacionadas no § 4º do art. 155, sempre que a coisa móvel, objeto da ação, consistir em veículo auto­mo­tor (automóveis, caminhões, lanchas, aeronaves, motocicletas, jet skis etc.). Com essa nova qualificadora (§ 5º), pretendeu-se inibir a conduta de subtrair veículo automotor, exasperando exageradamente a sanção correspondente, fixando-a entre três e oito anos de reclusão.

(...)

Essa nova previsão merece, objetivamente, dois destaques: a) esqueceu-se de tipificar o chamado furto de uso, tão corriqueiro na atualidade, que, reconhecidamente, constitui figura atípica; e b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este ‘venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada”.

Sintetizando, os furtos de veículos automotores, em geral, não são atingidos pela nova qualificadora acrescentada pela referida lei. Em ou­tros termos, as tradicionais e costumeiras subtrações de veículos auto­mo­tores, que perturbam o quotidiano do cidadão, não serão alcançadas pela nova qualificadora se não vierem, efetivamente, “a ser transportados para outros Estados ou para o exterior”. Com efeito, a incidência da qualificadora, nos termos legais, exige que o veículo tenha ultrapassado os limites territoriais do Estado-membro ou do próprio território nacional, pois se trata de elementar objetiva espacial.

Essa qualificadora cria um problema sério sobre o momento consumativo da nova figura delitiva. Afinal, pode um tipo penal apresentar dois momentos consumativos distintos, um no momento da subtração e outro quando ultrapassar a fronteira de um Estado federado ou do próprio País? Com efeito, quando o agente pratica a subtração de um veículo automotor, em princípio é impossível saber, com segurança, se será transportado para outro Estado ou para fora do território nacional. Assim, essa qualificadora somente se consuma quando o veículo ingressa efetivamente em outro Estado ou em território estrangeiro. Na verdade, não basta que a subtração seja de veículo automotor. É indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”, atividade que poderá caracterizar um posterius em relação ao crime anterior já consumado. Nessas circunstâncias, é impossível, em regra, reconhecer a tentativa da figura qualificada quando, por exemplo, um indivíduo é preso, no mesmo Estado, dirigindo um veículo furtado.

Teria sido mais feliz a redação do § 5º se tivesse, por exemplo, se utilizado do tradicional elemento subjetivo do injusto, isto é, prevendo, como especial fim de agir, a venda ou transporte “para outro Estado ou para o exterior”. Como se sabe, o especial fim de agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, não integra o dolo nem se confunde com ele. Efetivamente, os elementos subjetivos especiais do injusto especificam o dolo, sem com ele se confundir. Não é necessário que se concretizem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor”.

          Enfim, venia concessa, por mais que não se queira ser deselegante, nessa questão, a OAB foi reprovada!!! Errou grosseiramente, tanto na formulação da questão (excluiu expressamente a única peça viável, um HC), como também e, principalmente, na resposta exigida! A conduta descrita, a despeito de suas lacunas, configura, em tese, o furto qualificado de veículo automotor, tipificado no § 5º do art. 155 do CP. Por isso, é juridicamente insustentável defender a desclassificação do crime, pelo simples de fato de o veículo furtado não ter sido transportado para o exterior, na medida e quem o foi para outro Estado.

     Sem se falar que a indicação do local onde o veículo se encontrava (arrependimento) ocorreu antes do recebimento da denúncia. A defesa devia, portanto, ter sido diligente e fazer a prova durante a instrução criminal. Nova, portanto, foi a comprovação do fato, logo, extemporânea.

          Concluindo, em uma análise superficial, nos limitamos a examinar a tipificação e a elementar normativa espacial do tipo penal qualificado. Consideramos, para esta tarefa preliminar, prejudicados os demais elementos, por não interessar aqui. Por isso, acreditamos que a questão proposta é nula de pleno direito, impondo-se a atribuição integral da nota correspondente a todos os examinandos, além da possível reparação de danos causados a todos.

         Para uma tarde de domingo, dedicado a vocês, acreditamos ser, por ora, suficiente para suscitar o debate acadêmico-científico.

           Boa sorte a todos

Cezar Roberto Bitencourt

PEC 37 X INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Foto: Aury Lopes Jr

É mais importante definir como será a investigação

Por Aury Lopes Jr

Pronto. A PEC 37 foi derrubada. E agora?

Acabaram os problemas da investigação preliminar? Resolvida a crise do inquérito policial?

A PEC era um erro e tinha que ser debatida e derrubada, mas com seriedade e profundidade da discussão, o que não foi o caso. Mas agora, voltemos ao ponto: está resolvido o problema? Claro que não.

Desde logo destacamos que não somos defensores ferrenhos do "promotor investigador'", senão que após uma longa e exaustiva análise dos argumentos contrários e favoráveis aos modelos de promotor investigador, juiz instrutor e investigação policial, concluimos que o modelo é o 'menos problemático' e, por isso, é uma tendência mundial, pois mais facilmente contornáveis seus inconvenientes. No modelo brasileiro (e nesse espaço obviamente não conseguimos externar, mas está na obraInvestigação preliminar, publicada pela Editora Saraiva), afirmamos uma tendência nessa linha e desvelamos a crise do inquérito policial.

O ponto crucial é compreender a importância da possibilidade da coexistência: podemos ter uma investigação policial em que excepcionalmente se admita o promotor investigador. Isso não significa o ‘fim do delegado de polícia’, como apressadamente (e reducionistamente) alguns gritarão. Nada disso! A polícia judiciária (desde que a serviço do poder judiciário...) é absolutamente imprescindível e nenhum país do mundo (independente do sistema de investigação adotado) jamais dela prescindiu.

Mas o ponto nevrálgico é: muito mais importante do que definir quem investiga, é definir como será a investigação.

Aqui reside nossa inconformidade: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisição (MP ou Polícia), está em definir como será a inquisição, sempre mantendo o juiz — obviamente — bem longe de qualquer iniciativa investigatória.

A discussão em torno da autoridade encarregada é reducionista e minimalista, pois deixa de lado aspectos verdadeiramente fundamentais, tais como:

1. Definir a função do juiz na investigação, bem como sua esfera de atuação. Deverá ter uma postura ativa, mas não como inquisidor (ou investigador, o que significa a mesma coisa), mas sim como garantidor da máxima eficácia dos direitos fundamentais do imputado, sempre pronto para, mediante invocação da defesa, fazer cessar ou impor limites ao (ab)uso do poder investigatório do Ministério Público (ou da polícia).

2. Repensar a prevenção, pois é óbvio que ela deve ser uma causa de exclusão da competência (e não de fixação como temos hoje), pois em nenhum caso esse juiz da fase pré-processual poderá ser o mesmo que irá instruir e julgar o processo. Juiz prevento é juiz contaminado e, pois, jamais poderá julgar. Essa é a lição de mais de 20 anos de jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

3. Definir claramente o controle externo da atividade policial (talvez através das instruções gerais e específicas), que continua um ilustre desconhecido no Brasil (que policia judiciária é essa que não está subordinada ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público?).

4. Jamais poderá se admitir que medidas restritivas de direitos fundamentais (prisões cautelares, busca e apreensão, interceptações telefônicas, etc.) sejam empregadas pelo investigador sem prévia autorização judicial. Tampouco é admissível, à luz do constitucional sistema acusatório, que o juiz o faça de ofício.

5. É fundamental definir o objeto da investigação preliminar e os limites da cognição, para termos uma fase pré-processual verdadeiramente sumária (e jamais plenária, como se converteu na prática).

6. Definir o prazo máximo da investigação preliminar adotando uma resolução ficta quando superado o limite (CPP paraguaio) ou uma pena de inutilidade (inutilizzabilità do sistema italiano) dos atos praticados após o término do prazo legal. Nessa matéria, de nada serve a definição de um prazo sem a correspondente sanção processual pela violação.

7. Determinar a situação jurídica do sujeito passivo, bem como a necessária incidência do contraditório e do direito de defesa, diante da inafastável aplicação do art. 5°, LV da Constituição na investigação preliminar. É imprescindível responder aos seguintes questionamentos: A partir de que momento alguém deve ser considerado como sujeito passivo? Que circunstâncias devem concorrer para que se produza a situação de imputado? De que forma se deve formalizar essa situação? Que conseqüências endoprocedimentais produz o indiciamento? Que cargas assume o sujeito passivo? Que direitos lhe correspondem?

8. Adotar o sistema de exclusão física dos autos da investigação de dentro do processo, excetuando-se as provas técnicas e aquelas produzidas no respectivo incidente judicializado de produção antecipada de provas. Isso significa fortalecer a sumariedade da cognição (limitada ao fumus commissi delicti) e a função endoprocedimental dos atos de investigação. Mas, principalmente, acaba com o absurdo das sentenças condenatórias baseadas no “cotejo” como os elementos do inquérito. Ainda que a sentença não indique, é inegável a contaminação do julgador por esses elementos colhidos na fase inquisitorial. Sem mencionar o Tribunal do Júri, onde os leigos julgam de capa a capa (e mesmo fora da capa...) e sem fundamentar.

9. Definir o alcance do segredo (interno e externo) da investigação, bem como sua duração e requisitos para decretação. O artigo 20 do CPP não regula absolutamente nada e, o pouco que diz, não resiste a uma filtragem constitucional. A questão assume uma relevância ainda maior na medida em que alguns tribunais, equivocadamente, estão vedando o acesso de advogados aos autos de inquérito policial, em flagrante violação ao disposto na Lei 8.906 e no artigo 5°, LV da Constituição.

10. Prever os requisitos e a forma como será realizado o incidente de produção antecipada de provas, respeitando as categorias jurídicas próprias do processo penal (diante da evidente inadequação das analogias com o processo civil).

Essas são questões muito mais relevantes e que deixam em segundo plano a rasteira discussão em torno da autoridade encarregada da investigação.

Enfim, é preocupante o reducionismo da discussão, que deixa de lado questões muito mais graves do que definir quem será o inquisidor.

O problema está na própria inquisição. Mudem ou mantenham os inquisidores, pois a fogueira continuará acesa.

E agora, como colocar tudo isso em um cartaz?

*Aury Lopes Jr é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 28 de junho de 2013