EVENTO DO MOMENTO !!!

SINAL VERMELHO PARA A MAIORIDADE PENAL NO SENADO

ATENÇÃO !

TRÊS PC's DISCUTEM A MAIORIDADE PENAL NO SENADO

Estão prontas para votação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado três propostas de emenda à Constituição que tratam da redução da maioridade penal. Duas flexibilizam a maioridade de acordo com a gravidade do delito, e uma terceira impõe a idade limite de 16 anos para que alguém seja considerado inimputável. As PECs tramitam em conjunto e têm como relator o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES).

Única com parecer favorável, a PEC 33/2012, do senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP), restringe a redução da maioridade penal - para 16 anos – no caso de crimes de alta gravidade, como tortura, terrorismo, tráfico de drogas, homicídio por grupo de extermínio, homicídio qualificado e estupro.

A punição viria, porém, em circunstâncias excepcionais, a serem apuradas num juízo próprio, perante a vara da infância e da juventude. Um juiz faria a avaliação, a partir de laudos técnicos de especialistas, se a pessoa que cometeu a infração tinha pleno discernimento para julgar o caráter criminoso do que fez. Em caso afirmativo, o juiz poderia decretar a sua imputabilidade e aplicar a ele a lei penal.

Na avaliação do relator, “a sociedade brasileira não pode mais ficar refém de menores que, sob a proteção da lei, praticam os mais repugnantes crimes”. Para ele, o direito não se presta a proteger esses infratores, “mas apenas os que, por não terem atingido a maturidade, também não conseguem discernir quanto à correção e às consequências de seus atos”.

O senador Acir Gurgacz (PDT-RO) foi além em sua proposta (PEC 74/2011): para ele, quem tem 15 anos também deve ser responsabilizado penalmente na prática de homicídio doloso e roubo seguido de morte, tentados ou consumados. A PEC de Gurgacz, no entanto, não tem o apoio do relator.

Gurgacz diz que o Brasil é dos países com maioridade penal mais alta. De acordo com documento do Fundo das Nações Unidas para a Infância, citado pelo parlamentar, nos Estados Unidos, a maioridade varia de seis a 18 anos, conforme a legislação estadual. No México, é de 11 ou 12 anos na maioria dos estados. A América do Sul é a região em que a maioridade é mais tardia: na Argentina e Chile, aos 16 anos. No Brasil, Colômbia e Peru, aos 18.

"A redução é necessária, devido ao aumento do desenvolvimento mental e discernimento dos adolescentes nos dias atuais e à necessidade de intimidação da prática desses crimes por esses menores”, salienta Acir Gurgacz.

Sem exceções

A terceira PEC sobre maioridade em análise na CCJ (PEC 83/2011) é mais ampla que as duas anteriores. O texto, apresentado pelo senador Clésio Andrade (PMDB-MG), fixa o limite de 16 anos para qualquer tipo de crime cometido. Clésio propõe uma nova redação para o artigo 228: “a maioridade é atingida aos 16 anos, momento a partir do qual a pessoa é penalmente imputável e capaz de exercer todos os atos da vida civil”. A PEC também não foi acolhida pelo relator Ferraço.

Na opinião de Clésio Andrade, quem tem 16 anos não só deve ser passível de processo criminal, como deveria ter direito de se casar, viajar sozinho para o exterior, celebrar contratos e dirigir, ou seja, deveria atingir também a plenitude dos direitos civis. A proposta, inclusive, torna obrigatório o voto dos maiores de 16 e menores de 18, hoje facultativo.

Se uma das PECs for aprovada na comissão, seguirá para votação em Plenário. Sendo aprovada em duas votações, será encaminhada à Câmara, onde obedecerá a rito semelhante, até a rejeição ou promulgação como emenda constitucional.

Participação popular

Há ainda projeto de decreto legislativo (PDS 539/2012), do senador Ivo Cassol (PMDB-RO), que convoca plebiscito sobre o assunto, a ser feito junto com as eleições gerais de 2014.

O senador argumentou que a redução da maioridade penal, por ser um tema polêmico, tem sido frequentemente evitada no Congresso Nacional, com o clamor em torno dessa decisão. Em sua avaliação, o plebiscito permitirá um debate amplo, com significativo efeito pedagógico.

Pesquisa do Instituto DataSenado, publicada em outubro, apontou que 89% dos 1.232 entrevistados querem imputar crimes aos adolescentes que os cometerem. Segundo a enquete, 35% fixaram 16 anos como idade mínima para que uma pessoa possa ter a mesma condenação de um adulto; 18% apontaram 14 anos e 16% responderam 12 anos. Houve ainda 20% que disseram “qualquer idade”, defendendo que qualquer pessoa, independente da sua idade, deve ser julgada e, se for o caso, condenada como um adulto.

Proposta de Alckmin

Em abril de 2013, após o assassinato de um estudante durante assalto cometido por um jovem a dias de completar 18 anos, o governador de São Paulo, Geraldo Alckmin, apresentou uma sugestão de mudança legislativa aos presidentes do Senado, Renan Calheiros, e da Câmara, Henrique Eduardo Alves.

Alckmin explicou que a proposta apresentada ao Congresso amplia o tempo de internação em instituições de ressocialização, de três para oito anos, nos casos de crimes mais graves. Também cria o Regime Especial de Atendimento, que separa os infratores que completarem 18 anos dos menores de idade dentro da instituição.

Pela proposta, serão enquadrados no Regime Especial de Atendimento os jovens que cometem crimes hediondos, como homicídio, latrocínio e estupro, e completam 18 anos durante a internação. Também podem ser transferidos ao Regime Especial aqueles que, depois de completar 18 anos, se envolvem em motins e rebeliões e causem destruição do patrimônio público.

Discussão

A redução da maioridade penal será tema de três audiências públicas promovidas pela CCJ do Senado nas próximas semanas. A primeira será nesta segunda-feira (3/6), às 15h, no Plenário 3 da ala Alexandre Costa. Os primeiros pontos a serem debatidos serão a eficácia da medida, suas consequências, e a constitucionalidade da modificação legislativa.

Entre os convidados deste primeiro encontro estão o procurador-geral de Justiça da Paraíba, Oswaldo Trigueiro do Valle Filho; o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho; o subprocurador-geral da República Eugênio Aragão; e o promotor de Justiça de São Paulo Thales de Oliveira.

As duas audiências seguintes serão em 10 e 17 de junho. Os três eventos serão transmitidos ao vivo pelo portal e-Cidadania. Qualquer cidadão poderá participar com perguntas ou comentários diretamente aos senadores e convidados pelo link bit.ly/maioridadepenalemdebate. Com informações da Agência Senado.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2013

NOTA DO EDITOR: O Estado reiteradamente demonstra a sua ineficiência em trabalhar com as causas que são mais onerosas e opta por tratar apenas de seus efeitos. Assim o faz com a intenção de implantar a "Internação Compulsória" de dependentes de crack, medida rechaçada pela OMS por ser forma terapêutica errônea. Agora, há movimentos para a redução da maioridade penal, ou seja, mais uma vez se trata dos efeitos ao invés das causas que residem na falta de uma ação protetora eficiente por parte do Estado, afinal os direitos sociais que são fundamentais, englobam a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a proteção à maternidade e à infância, bem como a assistência aos desamparados, nos exatos termos do art. 6º da CF, direitos esses de 2ª dimensão que reclamam uma ação positiva do Estado; vale dizer, prestativa desses direitos para a sua concretude. Adotar a redução da maioridade penal ao invés de pontuais alterações do ECA, é reforçar a ineficiência do Estado para lidar com a questão, o efeito simbólico da lei penal que dá a falsa sensação de segurança à sociedade,e amplia o curral eleitoral dos representantes do povo.

PODE(RIA) O JUIZ CONDENAR QUANDO O MP PEDIR A ABSOLVIÇÃO ?

*Aury Lopes Jr.

O Eterno Retorno ao Estudo do Objeto do Processo Penal e a Necessária Conformidade Constitucional. A Violação da Regra da Correlação.

Questão recorrente ao se tratar da sentença penal condenatória é o disposto no art. 385 do CPP:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Partindo da construção dogmática do objeto do processo penal, com GOLDSCHMIDT, verificamos que (nos crimes de ação penal de iniciativa pública) o Estado realiza dois direitos distintos (acusar e punir) através de dois órgãos diferentes (Ministério Público e Julgador). Essa duplicidade do Estado (como acusador e julgador) é uma imposição do sistema acusatório (separação das tarefas de acusar e julgar).

O Ministério Público é o titular da pretensão acusatória, e, sem o seu pleno exercício, não se abre a possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado. O poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. 

Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Onde fica o ne procedat iudex ex officio ?

Então, recordando que GOLDSCHMIDT afirma que o poder judicial de condenar o culpado é um direito potestativo, no sentido de que necessita de uma sentença condenatória para que se possa aplicar a pena e, mais do que isso, é um poder condicionado à existência de uma acusação. Essa construção é inexorável, se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição. Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório. 

Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a regra prevista no art. 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o Juiz condenar ainda que o Ministério Público peça a absolvição. Também representa uma clara violação do Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação, ou, melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória.

Ademais, aponta PRADO, há violação da garantia do contraditório, pois esse direito fundamental é imperativo para validade da sentença. Como o juiz “não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República)” (grifo nosso).

Igualmente grave – e nula a sentença – é a previsão feita na última parte do art. 385 do CPP: poderá o juiz reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada na acusação. Aqui, sequer invocação existe. Menos ainda exercício integral da pretensão acusatória para legitimar a punição. Pior ainda, está o juiz, literalmente, acusando de ofício para poder, ele mesmo, condenar. Ferido de morte está, ainda, o princípio constitucional do contraditório, art. 5º, LV, da Constituição da República. 

Além disso, avocará um poder que ele, juiz, não tem e não deve ter. Ferido de morte está o sistema acusatório. Violado, ainda, o princípio supremo do processo: a imparcialidade. Como consequência, fulminados estão a estrutura dialética do processo, a igualdade das partes, o contraditório etc.

Tampouco se pode defender o art. 385 invocando a mitológica verdade real, que já foi por nós suficientemente desconstruída, sendo desnecessário repetir os argumentos.

Dificilmente essa matéria é levada à discussão nos tribunais brasileiros e, mais raro ainda, é que tratem da problemática de forma adequada, ou seja, para além do reducionismo do “está na lei e basta”... Daí por que é louvável a decisão proferida pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no RSE n. 1.0024.05.7025769/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, publicada em 27/10/2009:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS DECRETADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS – VINCULAÇÃO DO JULGADOR – SISTEMA ACUSATÓRIO. 

I – Deve ser decretada a absolvição quando, em alegações finais do Ministério Público, houver pedido nesse sentido, pois, neste caso, haveria ausência de pretensão acusatória a ser eventualmente acolhida pelo julgador. 

II – O sistema acusatório sustentase no princípio dialético que rege um processo de sujeitos cujas funções são absolutamente distintas, a de julgamento, de acusação e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial, é inerte diante da atuação acusatória, bem como se afasta da gestão das provas, que está cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdição depende da atuação do acusador, que a invoca, e só se realiza validade diante da atuação do defensor. 

III – Afirmase que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvição elaborado pelo Ministério Público em alegações finais está, seguramente, atuando sem necessária provocação, portanto, confundindose com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório. 

IV – A vinculação do julgador ao pedido de absolvição feito em alegações finais pelo Ministério Público é decorrência do sistema acusatório, preservando a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento não está limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público. 

A decisão analisou com rara sabedoria o problema, calcando, com acerto, no trinômio pretensão acusatória – sistema acusatório – contraditório, na mesma linha da fundamentação anteriormente exposta.

Dessa forma, pedida a absolvição pelo Ministério Público, necessariamente a sentença deve ser absolutória, pois na verdade o acusador está deixando de exercer sua pretensão acusatória, impossibilitando assim a efetivação do poder (condicionado) de penar. 

Por último, a sentença que condena o réu e, de ofício, inclui agravantes não alegadas pelo Ministério Público, é nula, por incongruente. 

Além de violar o sistema acusatório, o contraditório e o direito de defesa, a aplicação do art. 385 é absolutamente incompatível com a pretensão acusatória, objeto do processo penal. Está ainda, em linha de colidência com o disposto no art. 41 do CPP, que, como vimos, determina que a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. E o que são agravantes se não “circunstâncias” do delito ? 

Como se verá na continuação, a sentença que reconhece agravantes não alegadas pelo Ministério Público é extra petita, pois se descola da imputação para ir – de ofício – além da acusação, violando, numa só tacada, as regras da correlação, do contraditório e do sistema acusatório. Ademais, constitui uma modificação indevida do objeto do processo penal.

Diante da inércia da jurisdição – crucial para o sistema acusatório e a garantia da imparcialidade – decorrente do ne procedat iudex ex officio, não pode o juiz prover sem que haja um pedido e, como consequência, daí decorre outro princípio: o juiz não pode prover diversamente do que lhe foi pedido. A inclusão por parte do juiz de agravantes que não estavam na imputação representa uma indevida modificação no fato processual.

Portanto, inaplicável o art. 385 do CPP e, quando utilizado, conduz a uma grave nulidade da sentença.

* Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid

FONTE: Perfil do Autor no Facebook

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REDUÇÃO DA IDADE PENAL: "VALE A 'PENA' VER DE NOVO" (?)

Por: Alexandre Morais da Rosa e Ana Christina Brito Lopes 

I – Os motivos

1. O Centro de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente D. Luciano Mendes de Almeida enviou consulta sobre as propostas de redução da idade penal em tramitação no Congresso Nacional solicitando um parecer sobre o tema. Surgiu, então, a oportunidade de escrevermos um texto em conjunto. Isto porque os autores dialogam sobre o tema há vários anos e nunca tiveram um “dead line”. Por isto, talvez, o escrito não saísse. Além disso, queríamos fazer algo mais completo. Esta possibilidade de emitir um parecer breve sobre as propostas nos fez produzir o que segue. 

2. Não é, nem poderia ser, algo aprofundado, mas toca nos temas primordiais. Preferimos não fazer uma análise normativa dos projetos em tramitação, até porque pouco divergem no seu conteúdo: simples redução da idade penal. Fizemos uma abordagem genérica dos equívocos (históricos e constitucionais) das propostas e as maneiras de resistir.

II – O equívoco histórico: lembrar para não esquecer

1. Ficou decidido que, a partir dos 14 anos, caso se prove o discernimento do jovem, este deverá ser recolhido a uma Casa de Correção por um tempo determinado pelo Juiz, com a condição de que o mesmo lá não permaneça após os dezessete anos. O texto bem poderia ser mais um Projeto de Lei tramitando com o propósito de modificar o Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, trata-se de um texto que tem “apenas” 177 anos: o Código Criminal de 1830. Dando um salto na história: em 1890, no primeiro Código Penal Republicano, vigorava a inimputabilidade para os menores de 9 anos e o encaminhamento para um estabelecimento correcional daqueles que estivessem entre a idade de 9 e 14 anos, dependeria, novamente, do critério do discernimento.

2. Um caso emblemático, da história recente e que caiu no esquecimento é o da Lei 5258 de 10 de abril de 1967, portanto 40 anos atrás. Trata-se do famoso “caso Aída Cury”, de grande clamor público em conseqüência de um forte trabalho vitorioso de produção de subjetividade. Por conta da participação de um jovem menor de 18 anos na morte de uma estudante, houve um retrocesso e um agravamento na responsabilidade penal. A Lei 5258/67 substituiu a chamada Lei de Emergência (Decreto-Lei 6026 de 24.11.1943) que adequou o Código de Menores (1927) ao Código Penal de 1940, rebaixando para 16 anos a idade da responsabilidade penal. 

3. A promulgação do que podemos chamar de “medidas de agravamento para agradar aos anseios lançados pela mídia” acarretaram a volta do critério do discernimento para os jovens entre 16 e 18 anos para a aplicação do Código Penal. Ficava, assim, a decisão centrada na subjetividade e, por conta disso na arbitrariedade do magistrado a quem caberia julgar a periculosidade do envolvido. O que pode ser apontado como resultado de mudança legislativa “pós-trauma social” foi um maior número de internações de jovens que eram recolhidos até por estarem perambulando pelas ruas. Muitas críticas surgiram na época e juristas como o, então, Juiz de Menores Alyrio Cavallieri e o Desembargador Bulhões Carvalho combateram o que entendiam ter sido resultado de uma mudança legislativa “sob a emoção dos fatos” e como um verdadeiro retrocesso, de forma a ressuscitar o velho Código Criminal de 1830, contrariando as necessidades de criar uma lei no sentido de suprir as carências existentes na legislação relativa aos, então chamados, menores infratores. Diante de um forte ataque por parte dos críticos à mudança, surge nova alteração em maio do ano seguinte, apenas 13 meses após, através da Lei 5439 de 22 de maio de 1968, que nada mais foi que trazer de volta o sistema da legislação anterior (Decreto 6.026 de 1943), no qual a inimputabilidade era fixada nos 18 anos.

4. Só que tais fatos históricos não chegam ao conhecimento do grande público. Não se divulga a memória do atendimento e da legislação pré-Estatuto da Criança e do Adolescente e Constituição da República de 1988. A tradição precisa ser resgatada para que o sentido democrático possa prevalecer, evitando-se a resposta mais fácil e míope, próxima às derrapagens totalitárias do século XX.

III – De volta para o passado ou caminhando para o futuro

1. Até quando vamos ficar assistindo o “replay” desta análise subjetiva experimentada no passado e comprovadamente falha? Até quando ficaremos reprisando medidas reconhecidamente fadadas ao fracasso? Até quando vamos continuar no “mundo do faz de conta”? Até quando continuaremos excluindo e punindo, usando todo um arsenal metafórico para camuflar as reais intenções das práticas e do atendimento destinado aos adolescentes autores de atos infracionais, na sua maioria moradores das periferias, que nada mais são do que a concretização do poder punitivo? A cada episódio envolvendo uma conduta violenta que vitimize alguém (famoso ou com capacidade de arregimenar a blood-media) pelas mãos de um adolescente, começa a discussão pró-mudança da legislação especial e propostas de emenda constitucional, muito (des)graças ao eficiente trabalho desenvolvido pela mídia capitaneada pelo sistema dominante. 

2. Assim foi com o famoso e paradigmático caso “Champinha”, no qual dois adolescentes sucumbiram com a participação de um único terceiro adolescente e mais quatro adultos. Apesar do maior envolvimento de imputáveis, a grande “periculosidade” (conceito da “escola positiva” e, portanto, totalitário) recaiu em cima do que estava na adolescência. Alguém se lembra do nome dos outros quatro envolvidos? Ao contrário, “Champinha” tornou-se uma “celebridade invertida”, símbolo de todo o mal e muito distante de todas as características da adolescência, repetidamente, destacada pela mídia apenas para o casal de namorados vitimizados no episódio. O sociólogo Pedro Bodê , assim abordou a questão: “O adolescente foi apresentado como sendo o principal mentor e o mais perigoso entre os criminosos. Aliás, os adultos que faziam parte do grupo ficaram eclipsados pela suposta periculosidade do menor, que teria confessado ‘ter matado apenas porque sentiu vontade de matar’.” No mesmo artigo, o sociólogo Bodê destaca uma matéria jornalística que aponta para características da adolescência nos jovens vitimizados. No caso, a entrevistada destacou a mentira do casal para viajar e falou, também, na instabilidade comum nesta fase da vida. “A mentira foi, outrossim, transformada em uma característica da juventude e associada à instabilidade, como informa a psicóloga entrevistada: “Os jovens mentem e vão mentir sempre. É uma maneira de adquirir privacidade’.” A abordagem sobre a adolescência no citado artigo foi emblemática porque representa o que aconteceu durante todo o tempo em que o caso ganhou as manchetes do país: apenas as vítimas eram tratadas como adolescentes, como se “Champinha”, aos 16 anos, fizesse parte de uma outra categoria: os “menores” de alta periculosidade, “inimigos número um da sociedade”. 

3. A crítica que aqui se faz é a de que não só na entrevista analisada, mas em outras reportagens e matérias veiculadas à época, reportava-se a ele sem se destacar que o próprio “Champinha” tinha as mesmas características por ter apenas 16 anos e um histórico de vida com problemas de ausência de políticas públicas tanto na sua formação, quanto no seu desenvolvimento físico saudável . Mas isto não interessa, nem vende jornais. É preciso construir um novo “bad” do momento para justificar-se o discurso de sempre: cadeia neles. Mais uma vez, o que o que dominou as discussões foi a periculosidade deste e de qualquer “menor” infrator, apontando-se a redução da idade da maioridade penal como a salvação, e não o fato de seus direitos fundamentais não terem sido concretizados por ausência de políticas básicas. É a cultura da prevalência das políticas emergenciais através de respostas repressivas à emergência criminal sobre as políticas públicas de base .

 
4. O episódio ocorrido em 2003 já começava a ficar esquecido até que surge um outro, a recente e violenta morte do menino João Elio, que comoveu toda a sociedade diante do grande suplício protagonizado por ele. Quatro anos depois, outro adolescente se envolve em uma conduta altamente bárbara, mas, também, com a participação de outros envolvidos maiores de 18 anos. Novamente sobre ele recai toda a imagem de periculosidade que irradia, de imediato, para qualquer outro jovem autor de ato infracional, independente da gravidade do ato cometido. Desencadeia mais um “replay”, políticos se debruçam sobre microfones e holofotes para seus “cinco minutos de fama”, claramente comprometidos com a simpatia dos eleitores que, completamente, manipulados pela mídia não desejam outra coisa que a redução da idade da responsabilidade penal.

5. Estamos agora sob o grande risco de mais um retrocesso: a exemplo do passado, por conta de um episódio de grande clamor público que comoveu a nação, surge a atual proposta de ressuscitar, novamente, o critério do discernimento que nada mais será do que uma forma de “abrandar” o rebaixamento da idade da responsabilidade penal em determinados casos que, certamente, não serão os que envolverem os jovens pobres, clientela alvo do olhar seletivo do poder punitivo (Batista), a quem serão aplicados o Código Penal a partir dos 16 anos. Será que, realmente, valerá a pena “ver” de novo?

6. Assim, está comprovado o grande equívoco histórico da redução da idade penal, confortavelmente esquecida pelo senso comum teórico (Warat), na pretensão de manipular a dor e a insegurança de uma massa jogada na inautenticidade (Heidegger), com interesses ideológicos latentes, obliterados no discurso manifesto.

IV – Redução da Idade Penal? Não, obrigado.

1. Além dos equívocos históricos da redução da idade penal, dois outros fatores precisam ser convocados para o debate. O primeiro é o de que o sistema de controle penal, na lógica neolibeal (Hayek, Friedman), precisa garantir a ordem do “mercado”, excluindo todas as “externalidades”, isto é, os não consumidores, justificando, assim, o agigantamento do Sistema de Controle, o qual, todavia, não se reduz ao direito penal stricto senso, pois arregimenta os diversos programas de assistência social (bolsa escola, bolsa família, bolsa controle social), bem disse Vera Malaguti. Importando-se teorias de última moda e totalitárias (Teoria das Janelas Quebradas, Direito Penal do Inimigo, Tolerância Zero – que pode ser lido como Intolerância, porque se a tolerância é igual a zero é nula) acaba-se fomentando um Estado Policialesco, de um lado, e mínimo, de outro. O resultado é a reiteração de violações à Direitos Fundamentais (Ferrajoli). Em nome da segurança pública, sob o “discurso do medo”, as barreiras privadas restam rompidas, tornando-se tudo da esfera pública e objeto de controle social. Estamos em 1984, de Orwell. A redução da idade representa, assim, uma saída equivocada dos “refugos do mercado” que ao invés de serem “resgatados” são “violentados” sob o pálio da lei. O segundo argumento é o de que há um impeditivo constitucional. Além de ser uma cláusula pétrea (CR, art. 60, IV) , ou seja, impossível de modificação pelo constituinte derivado, a cláusula da idade penal (18 anos), implicou no estabelecimento de um direito subjetivo inscrito na tradição. Logo, sua modificação significaria o que J.J. Gomes Canotilho chama de “Proibição de Retrocesso Social” , a saber: “A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’.” Inscrito no contexto brasileiro um marco divisório da responsabilização, a redução implicaria em retrocesso social, cuja factibilidade encontra barreira na Teoria da Constituição de viés democrático.

2. Por fim, e não sem razão, cabe dizer que o Estatuto da Criança e do Adolescente não foi implementado como deveria. Brada-se seu fracasso sem que tenha sido dada chance, efetiva, de cumprimento. Existem algumas iniciativas isoladas, evidente, em que as Medidas Socioeducativas são aplicadas com sucesso e respeito aos adolescentes. Será que é algum milagre? Não, talvez seja um compromisso emancipador de seus atores sociais. O que acontece, de regra, é a não aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente e o reconhecimento de sua incapacidade.... Ora, como se pode dizer que não funciona algo que não se aplicou? A resposta é muito mais ideológica do que se pode admitir no discurso manifesto.

IV – Concluindo: o sentido da recusa

Este pequeno escrito procurou demonstrar que a redução da idade penal é inviável tanto por ser um equívoco histórico como por se incompatível com a ordem constitucional vigente e o princípio da proibição de retrocesso social. É preciso se dar uma chance de implementação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda incumprido na imensa maioria das comarcas deste país. Sem esta possibilidade, tudo não passa de um “jogo de cena” (Miranda Coutinho ), no qual as reais razões ideológicas da redução são escamoteadas em nome do “bem social coletivo”. Este discurso gerou os maiores totalitarismos da história . Por tais razões, de todas as miradas democráticas possíveis, a redução da idade penal merece a seguinte resposta: Não, obrigado. Eis o sentido da recusa.

BIBLIOGRAFIA

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BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl et alii. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003
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CAVALLIERI, Alyrio. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1978.
GRAU, Eros Roberto; TELLES JÚNIOR, Godofredo da Silva. A desnecessária e Inconstitucional Redução da Maioridade Penal: LEAL, César Barros; PIEDADE JÚNIOR, Heitor (orgs). Idade da Responsabilidade Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
LOPES, Ana Christina Brito. “Ultrapassando Muros”: um olhar crítico sobre a criminalização e a vitimização dos adolescentes privados de liberdade. Rio de Janeiro: UCAM (Dissertação de Mestrado), 2003.
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema às reformas processuais. In: JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 31-36, 2002.
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RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente: ato infracional e Medidas Socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2005.
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VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB Editora, 2006.

Fonte: Perfil do autor no Facebook

ATENUANTES PODEM TRAZER A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL

As atenuantes podem trazer a pena para aquém do mínimo legal
- uma garantia constitucional -

Cezar Roberto Bitencourt

O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes ...

“sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’... e — prossegue Caníbal — norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita.

O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940 , não repetido, destaque--se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação. Lúcido, também nesse sentido, o magistério de Caníbal quando afirma: “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo. Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo” .

Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena fique aquém do mínimo cominado, não configura, como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia — vedada em direito penal — para suprimir um direito público subjetivo, qual seja a obrigatória (circunstância que sempre atenua a pena) atenuação de pena. Por outro lado, a analogia não se confunde com a interpretação analógica. A analogia, convém registrar, não é propriamente forma ou meio de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca--se colmatar uma lacuna da lei. Na verdade, a analogia não é um meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico. Nessa hipótese, que ora analisamos, não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer. Há, com efeito, a ausência de lei que discipline especificamente essa situação . Na verdade, equipararam-se coisas distintas, dispositivos legais diferentes, ou seja, artigo revogado (art. 48, parágrafo único) e artigo em vigor (art. 65); aquele se referia a uma causa de diminuição específica; este, às circunstâncias atenuantes genéricas, que são coisas absolutamente inconfundíveis; impossível, consequentemente, aplicar-se qualquer dos dois institutos, tanto da analogia quanto da interpretação analógica. A finalidade da interpretação é encontrar a “vontade” da lei, ao passo que o objetivo da analogia, contrariamente, é suprir essa “vontade”, o que, convenhamos, só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade.

Concluindo, o paralelo que poderia ser traçado limitar-se-ia ao que dispunha o art. 48, parágrafo único, na redação original do CP de 1940, com o art. 29, § 2º, da redação atual, pois ambos disciplinam a mesma situação: se o agente quis participar de crime menos grave — com a seguinte diferença: o dispositivo revogado adotava a responsabilidade objetiva, e o atual dá tratamento diferenciado ao desvio subjetivo de condutas; aquele proibia que a redução trouxesse a pena para aquém do mínimo cominado, ao passo que o atual determina expressamente que o agente responde pelo crime menos grave que quis cometer. Logo, tanto a analogia quanto a interpretação analógica são igualmente inaplicáveis .

Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica.

Por fim, e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, venia concessa, carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita .

Outro grande fundamento para admitir que as atenuantes possam trazer a pena para aquém do mínimo legal é principalmente a sua posição topográfica: são valoradas antes das causas de aumento e de diminuição; em outros termos, após o exame das atenuantes/agravantes, resta a operação valorativa das causas de aumento que podem elevar consideravelmente a pena-base ou provisória. Ademais, o texto atual do Código Penal (Lei n. 7.209/84) não apresenta qualquer empecilho que impossibilite o reconhecimento de qualquer atenuante, ainda que isso possa significar uma pena (base, provisória ou definitiva) inferior ao mínimo cominado no tipo penal.

Finalmente, quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial.

FONTE: Facebook, o perfil do autor (https://www.facebook.com/groups/docentesemcienciaspenais/#!/cezarroberto.bitencourt)

VÍDEOS DE CLAUS ROXIN E DIRK FABRICIUS EM EVENTO NA EMERJ

Três vídeos de Claus Roxin e Dirk Fabricius históricos em evento promovido pela EMERJ

http://www.emerj.tjrj.jus.br/foruns_ondemand/seminariointernacionaldireitopenal/seminariointernacionaldireitopenal.htm




FONTE: Grupo Docentes em Ciências Penais do Facebook (docentesemcienciaspenais@groups.facebook.com)