OUTRA POSIÇÃO!!! NOTA TÉCNICA: CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO EM 2ª INSTÂNCIA

Essa nota técnica não nos representa e nem deve representar Juízes de Direito pelos pontos que assinalo:

1) Não há resposta à qual natureza jurídica dessa prisão. 

Só há três prisões por mandado: 
a) temporária; 

b) preventiva, 

c) definitiva (esta que, nas penas privativas de liberdade em que são fixados os regimes fechados e semiabertos se faz necessária após comprovada a culpabilidade que se dá com o trânsito em julgado da condenação, como marco inicial do cumprimento da pena), portanto, ilegal e inconstitucional a prisão decorrente de acórdão de 2º instância confirmatório de condenação proferida em 1ª instância, antes do trânsito em julgado, salvo, excepcionalmente, estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, quando deverá a decisão judicial fundamentada se pautar no disposto nos arts. 312 e 313, ambos do CPP;

2) O citado art. 594 do CPP que tentam ressuscitar, foi revogado expressamente porque se ajustava ao princípio da culpabilidade que vigorava antes da CF de 05/10/1988, não o da não-culpabilidade adotado expressamente entre os direitos e garantias fundamentais;

3) O artigo 283 do CPP ["Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)]", ainda está em vigor e exige expressamente que se respeite o trânsito em julgado da condenação, em perfeita harmonia com a garantia constitucional do princípio da não-culpabilidade (CF; art. 5º, LVII) que é oriundo de tratado internacional (Pacto de São José da Costa Rica) em que o Brasil foi signatário, incorporado à legislação por força do §2º do Art. 5º da Constituição Federal;

4) A execução provisória é admitida pelo STF há muitos anos, notadamente daquele que quando da sentença condenatória se encontra preso, uma vez que a demora na prestação jurisdicional em face dos recursos possíveis prejudica o próprio réu que no seu decurso poderia ter direito à progressão de regime. Não havendo recurso da Acusação que poderia agravar a pena, mas apenas da Defesa, que não permite esse agravamento, é justo e benéfico ao sentenciado a execução provisória porque poderá no aguardo dos julgamentos dos recursos ter a sua progressão de regime prisional efetivada, se for o caso, já que não se admite o salto na progressão (ex.: fechado para o aberto), não podendo o Estado ter um atuar negativo ou nocivo, ou seja, que prejudique o direito à liberdade em face de sua morosidade recursal perante aquele que foi condenado em 1ª instância e teve a condenação confirmada na instância superior;

5) Os Recursos Especial (STJ) e Extraordinário (STF), com efeito devolutivo, versam sobre matéria de direito, não de fato, não autorizando, por si só, a execução antecipada da pena, notadamente, daquele que se encontra solto e terá que ser recolhido ao sistema penitenciário, uma vez que há, ainda que mínima percentualmente, possibilidades reais de se ver o condenado beneficiado com absolvição;

6) Portanto, a execução provisória é admitida, excepcionalmente, para quem quando sentenciado e condenado se encontra preso e assim permanece, não se aplicando àquele que respondeu a todo o processo em liberdade. Se estava solto quando da sentença que o condenou, não se furtou ao chamamento judicial e não foi necessária a sua decretação quando da sentença primeva, não há necessidade de se determinar a expedição de mandado de prisão quando da confirmação da condenação em 2ª instância, salvo, repita-se, excepcionalmente houver algum fato superveniente que faça presentes os requisitos que autorize a decretação da prisão preventiva. Se solto, fora esta hipótese excepcional, qual a razão? Se respondeu a todo o processo em liberdade e vigora o princípio da não-culpabilidade, só quando comprovada esta, pelo trânsito em julgado, há de se determinar a expedição de mandado de prisão definitivo, sendo certo que por força do art. 93, IX, da CF, toda decisão judicial deverá ser fundamentada e não apenas motivada, esta que integra aquela, mas sozinha não atende ao comando constitucional que exige mais.

7) Se o STF está por decidir a questão que será colocada em julgamento, jamais essa nota técnica ou manifesto emitido antes do julgamento deveria ser assinada por Magistrados, uma vez que tem a nítida finalidade de influenciar Ministros que não comungam do entendimento contido na referida nota, comportamento vedado expressamente pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 36, III, da Lei Complementar n. 35/79) a todos os Magistrados perante qualquer causa pendente de julgamento, exceto a crítica nos autos, e em obras técnicas ou no exercício do magistério;

8) Assim, mude-se a legislação, o que não pode é o Juiz de Direito atuar como legislador positivo por absoluta falta de legitimidade para tal, bem como contrário ao que determina a sua lei orgânica e o código de ética da magistratura. 

Nota do editor!